פרשנותגם השופטים השמרנים נגד ביטול עילת הסבירות, האם החוק ייפסל?
פרשנות
גם השופטים השמרנים נגד ביטול עילת הסבירות, האם החוק ייפסל?
העתירה לבג"ץ נגד ביטול עילת הסבירות מדברת אל ועל השופטים השמרנים, שגם כך סבורים שלא ראוי לשחרר לגמרי את הממשלה מהעילה. סדרת כתבות לקראת הדיון: העילות, התקדימים והחוקים שיעמדו במוקד
המנוח - עילת הסבירות שהומתה שלשום - עושה עכשיו את דרכו בשביל הקצר שמחבר את הכנסת לבית המשפט העליון. והשאלה הגדולה היא אם שופטי בג"ץ יקימו אותו לתחייה. ניתן לומר בוודאות: אין שום שופט בעליון, כולל שמרנים כאלכס שטיין ונועם סולברג, שיחתום ויסכים לתיקון החוק בנוסח הגורף והקיצוני שעבר שלשום, ונגיע לכך בהמשך. האם יפסלו אותו? זו כבר שאלה אחרת.
ההערכה שהחוק לא ייפסל נסמכת על המשפט המסורתי, השמרני. מפני שמדובר בחוק יסוד, מפני שבית המשפט העליון מעולם לא פסל סעיף חוקתי, מפני שיש מספיק שופטים בעליון, שמרנים ולא רק, שיירתעו מלחולל את התקדים הזה. אבל מי שקורא את העתירה שהגישו לשכת עורכי הדין והיו"ר עמית בכר, באמצעות משרד מיתר (עוה"ד הדין נדב ויסמן, ד"ר איסר בירגר, עידן לרון ועדי קופל־אביב), רשאי לחוש תקווה שהפעם אולי יפציע התקדים שיביס את המסורת. כפי שכתב נתן אלתרמן בשיר "ירח": "גַּם לְמַרְאֶה נוֹשָׁן יֵשׁ רֶגַע שֶׁל הֻלֶּדֶת".
העתירה מכוונת אל הסדק שפרצה הנשיאה אסתר חיות בבג"ץ חוק הלאום: הסמכות לבטל חוק יסוד תישלף במקרים של "שימוש לרעה בסמכות המכוננת" או "תיקון חוקתי בלתי חוקתי". ובמקרה הנוכחי "פגיעה אנושה בעקרונות דמוקרטיים בסיסיים". חיות מנתה חמישה עקרונות שפגיעה אנושה בהם תפתח צוהר לביטול חוק יסוד: בחירות חופשיות ושוות, זכויות אדם, הפרדת רשויות, שלטון החוק ורשות שופטת עצמאית. במקרה הנוכחי, נטען בעתירה, ביטול עילת הסבירות פוגע אנושות בשניים מתוך החמישה - הפרדת הרשויות ושלטון החוק. העתירה מפרטת את כל הנזקים הפוטנציאליים: שלילת הגישה לערכאות, יצירת חלל ריק במשפט המנהלי הישראלי, ביטול חובתם היסודית של נבחרי הציבור לפעול לטובת הציבור, צ׳ק פתוח לשחיתות.
בעתירה נכתב: "החוק מיועד לאפשר לממשלה ולשרים שימונו בחוסר סבירות לפטר כרצונם את שומרי הסף, ובראשם את היועצת המשפטית לממשלה, משניה ופרקליט המדינה, ובכך להכניעם, לשעבדם ולפגוע בעצמאות שיקול דעתם המקצועי". בגרסה הקיצונית עוד יותר שתוקנה והועברה שוחררו השרים גם מביקורת על אי הפעלת סמכות. "פירושו של דבר הוא לא פחות מהתפרקות מוחלטת של הממשלה ושריה מהחובה להפעיל את הסמכות המנהלית", נכתב, "שר הישר בעיניו לא יעשה. היתר בלתי מוגבל לאי־קיום החוק".
סקירת התפתחותה של הסבירות במשפט הישראלי מפריכה את הנרטיב של יריב לוין ושמחה רוטמן - שמדובר בכפיית האקטיביזם השרירותי של אהרן ברק על הדרג שנבחר. העותרים מחזירים אותנו לפסק הדין המיתולוגי "קול העם", שגם אם לא דיבר במונחי סבירות, החיל אותה בפועל. שר הפנים הורה על סגירת עיתון מטעמים של "שלום הציבור", ובג"ץ פסל את ההחלטה כי השר לא נתן לחופש הביטוי את המשקל הראוי. פסק הדין הנחיל ב־1953 לדמוקרטיה הישראלית הצעירה את חופש הביטוי, והשופט היה שמעון אגרנט. אהרן ברק היה אז נער בן 17 בלבד.
העתירה "מדברת" אל ועל השופטים השמרנים. שטיין למשל שכתב כי "דוקטרינת הסבירות מעמידה לרשות בית המשפט כלי שיורי יעיל והכרחי לביקורת שיפוטית בתנאי אי ודאות, ומונעת מרשויות השלטון הסתרת קלקלתן על ידי ניצול של עמימות המסד העובדתי". גם האבחנה של סולברג שתמך בעילה המסורתית של "אי סבירות כמופרכות שביקשה למנוע החלטות שרירותיות ואבסורדיות" סולקה מהנוסח הגורף של רוטמן, ש"מתיר לרשות המבצעת לקבל החלטות מופרכות על פניהן ואבסורדיות". כאמור, גם שטיין וגם סולברג לא יקבלו את הנוסח הקיצוני של התיקון. שאלה נפרדת היא אם יפסלו אותו.
סולברג, אגב, הבחין בין החלטות שעניינן התוויית מדיניות בעלת השלכות רוחב המשקפות הכרעה ערכית לבין החלטות שכינה "בירוקרטיה" שעניינן, כלשונו "מכרזים, היתרים, רישיונות, אישורים וכיוצא באלו הליכים מנהליים המתישים כוחו של אדם". העתירה, כתשובה, מונה אין-ספור "סמכויות רגולטוריות קונקרטיות שנחזות להיות ככאלה ששייכות לדרג המקצועי", שמופעלות בידי שרים, וגם הן משוחררות מביקורת הסבירות בניגוד לדעתו ולעמדתו של סולברג.
נכתב בעתירה: "מעתה הממשלה, ראש הממשלה ושרי הממשלה משוחררים למעשה מהחובה לפעול בסבירות. הם יוכלו לקבל החלטות ממניעים זרים (שלא ניתן יהיה להוכיח), הם יוכלו למנות מינויים פוליטיים (ולטעון ששקלו שיקולים רלוונטיים), הם יוכלו לפטר שומרי סף מ'מניעים ענייניים', ובביטול עילת הסבירות הם הופכים את הממשלה לחסינה דה-פקטו מפני ביקורת שיפוטית בסוגיות שעליהן חולשת עילת הסבירות".
השופטים שיישבו בעתירה עשו בחייהם המקצועיים שימוש בעילת הסבירות ומבינים את חשיבותה וערכה. גם שופטים שמרנים כשטיין, סולברג ואחרים לא חשבו לרגע שראוי לשחרר לגמרי את הממשלה ושריה מהעילה בדרך הגורפת שהחוק שחרר אותם. הדיון יתמקד כולו בשאלה אם זהו המקרה הנכון להפעלת עילות ההתערבות בחוק יסוד. האם השופטים יחברו את ביטול הסבירות ל"מאסטר-פלאן" הכולל של הקואליציה להדביר את הדמוקרטיה, או יבחנו את התיקון לגופו, בנפרד מהקשרו הכולל, יעקמו את האף ויגידו "מסריח אבל כשר".
