היועמ"שית הולכת בין הטיפות, קינן וסרוסי יישארו עם הבונוסים
היועמ"שית הולכת בין הטיפות, קינן וסרוסי יישארו עם הבונוסים
היועצת המשפטית מותחת ביקורת חריפה על הוועדה בראשותו של השופט העליון לשעבר יורם דנציגר, אשר בחנה את ההסדר הפשרה בבנק הפועלים בפרשת העלמת המס בארה"ב ואישרה לנושאי משרה בבנק לא להחזיר את הבונוסים שקיבלו. עם זאת, היא אישרה את ההסדר וקראה לבית המשפט לבחון חלקים בו
היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה הגישה אתמול לבית המשפט את עמדתה בעניין הסדר הפשרה שאליו הגיע בנק הפועלים עם חברות הביטוח בפרשת העלמות המס בארה"ב. השורה התחתונה של עשרת עמודי חוות הדעת היא שהיועמ”שית אינה מתנגדת לאישור הפשרה, שלפיה חברות הביטוח ישיבו לבנק 135 מיליון דולר, לאחר שהפועלים שילם לרשויות בארה"ב קנס ענק של 900 מיליון דולר כדי לסיים את החקירה נגדו.
עם זאת, בהרב־מיארה סימנה לבית המשפט חורים בהסדר, שלטעמה השופט מגן אלטוביה מהמחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בת"א צריך להתייחס אליהם לפני שיאשר את הפשרה.
אחד הנושאים הנפיצים והמרכזיים שבו עסקה חוות הדעת, שעליה חתום המשנה לפרקליטת מחוז ת"א (אזרחי), ליאב וינבאום, נוגע להשבת הבונוסים על ידי נושאי המשרה. דו"ח הוועדה הבלתי תלויה שהקים דירקטוריון הפועלים, בראשות שופט העליון בדימוס יורם דנצינגר, קבע שהמנהלים כשלו בפיקוח. "אילו נושאי המשרה היו פועלים באופן סביר כמצופה מהם", נכתב בדו"ח דנציגר, "לפחות חלק מהנזק שנגרם לבנק בגין פרשת המס והחקירה האמריקאית היה נחסך מהבנק".
למרות הקביעה החמורה, ועדת דנציגר המליצה באופן מפתיע שלא לחייב את נושאי המשרה להשיב כספים לבנק. מדובר למשל ביו"ר הבנק לשעבר, יאיר סרוסי; מנכ"ל הבנק לשעבר, ציון קינן; אורית לרר, שמילאה שורת תפקידים בבנק הפועלים ובפועלים שוויץ; אלברטו גורפינקל, מנכ"ל הפועלים שוויץ לשעבר; דני קולר, מנהל הסיכונים הראשי של הבנק; ועו"ד אילן מזור, היועץ המשפטי הראשי של הבנק.
היועמ"שית מביעה ביקורת עקיפה על המצב הזה: "עולה תמונה לפיה מחד גיסא מוצג פיצוי גבוה במונחים אבסולוטיים המשקף תוחלת נזק משמעותית שנגרמה לקבוצת הבנק", נכתב בעמדת היועמ"שית, "ומאידך גיסא האחראים הלכאוריים לאירועים ולגרימת הנזק (בגין עניין המס בארה”ב ובפרט בגין ההתנהלות המאוחרת מול רשויות החקירה שם) אינם נושאים בכל חלק מהפיצוי לקבוצת הבנק".
בחוות הדעת פורטו מספר מבחנים שבהרב־מיארה ממליצה לבחון לפני שבית משפט יחליט לפטור את נושאי המשרה מהשבת הבונוסים. המבחן הראשון ואולי המרכזי: הזיקה בין הבונוסים לבין הגדלת הכנסות הבנק או רווחיו כתוצאה מהסיוע בהעלמת המס ללקוחות האמריקאים.
"במקרה בו קיבלו נושאי המשרה תגמולים מבוססי ביצועים או רווחים", נכתב, "שבדיעבד הסתבר כי הוערכו ביתר ביחס לתקופה הרלוונטית, בשל האירועים לגביהם נקבעה אחריותם של נושאי המשרה, ההצדקה להשבתם במסגרת הסדר פשרה מתקיימת ביתר שאת".
המבחן השני, נושא שבו נתלתה ועדת דנציגר כדי לפטור את נושאי המשרה מהשבת הבונוסים, נוגע לאבחנה מהמקרה של בנק לאומי, שבו דווקא הושבו בונוסים בהיקף של 5.1 מיליון שקלים על ידי נושאי משרה - המנכ"לית גליה מאור, היו"ר איתן רף והמשנה למנכ"ל, צבי איצקוביץ'.
היועמ"שית ממליצה לבית המשפט לדחות את האבחנה: "קשה לקבל את האבחנה שמנסים חברי הוועדה לערוך בין שני העניינים”, נכתב בחוות הדעת. היועמ”שית הסבירה כי מסקנות הוועדה הבלתי תלויה בלאומי היו דומות לאלה של הפועלים. בשני הבנקים קבעו הוועדות כי הייתה “אפשרות מסתברת להפרת חובת זהירות”, מצד נושאי המשרה.
אלא שדנציגר טען כי במקרה של לאומי הוכח “יסוד נפשי” למחדל, ואילו במקרה של הפועלים לא. “היועצת המשפטית לממשלה סבורה כי אין בכוחה של אבחנה זו, לעניין היסוד הנפשי של הבנק, להשליך על ההצדקה להשבת התגמולים של נושאי המשרה”, היא סיכמה.
המבחן השלישי שעליו כתבה היועמ"שית הוא החלת הוראת ניהול בנקאי תקין A 301, לפיה מדיניות והסכמי תגמול יכללו התניה שהם יושבו בהינתן פעילות לא חוקית, הפרת חובת אמונים, רשלנות הונאה ועוד. ועדת דנציגר טענה כי הוראה זאת לא חלה במקרה של הפועלים, משום שהיא נכנסה לתוקף רק אחרי אירועי העלמת המס וכן שלא התקיימו הנסיבות שמחייבות השבה. גם כאן היועמ"שית דוחה את הסברי הוועדה.
"שני נימוקים אלה של הוועדה יפים גם לעניין לאומי, ולמרות זאת שם נקבע כי יושבו תגמולים משתנים שקיבלו נושאי משרה. וחשוב מכך: לא ברור מדוע היעדר התחולה של החובה לקבוע קריטריונים להשבה, שוללת באופן גורף כל השבה של תגמולים שבדיעבד התברר כי לא הייתה הצדקה לקבלם. ולו מכוח העקרונות הכלליים העומדים בבסיס דיני עשיית עושר ולא במשפט.
"קיים אינטרס ציבורי ברור לפיו הסעדים בתביעה כנגד נושא משרה שנמצא אחראי לנזק שנגרם לחברה בה הוא מכהן, יכללו השבה ולו חלקית של התגמולים שקיבל ביתר", סיכמה היועמ"שית, "כשאלה נגזרו מרווחים שנדמה היה שצמחו לחברה, בשעה שטרם התגלה הנזק שנגרם או היקפו".
היועמ"שית הוסיפה עוד שיקול לבחינת השבת הבונוסים: "נשיאת נושאי המשרה בחלק (גם אם מצומצם בהיקפו ביחס לסכום הפשרה הכולל) מסכום הפשרה, הוא היקף הנזק שנגרם לחברה כתוצאה מהתנהלותם. כך, ככל שנגרם נזק כבד יותר, וככל שהנזק נבע מאירוע מרכזי יותר בחיי החברה, ההצדקה לנשיאה של נושאי המשרה, שתחת אחריותם אירע הנזק, בחלק מהפיצוי שישולם לחברה, גבוהה יותר".
כמו כן כתבה: "יש להביא בחשבון גם את חומרת ההפרה המיוחסת לנושאי המשרה, ובכלל כך הסיכויים שייקבע שהופרה חובת אמונים או שהופרה חובת זהירות בכוונה או בפזיזות – הפרות שהביטוח אינו מכסה". בנוסף ציינה בהרב־מיארה כי "יש לשקול באם הפשרה המשולמת מכיסן של חברות הביטוח בלבד, עולה בקנה אחד עם האינטרס של בעלי המניות".
היועמ”שית הפנתה את בית המשפט לספרם של פרופ' אסף חמדני וד"ר קובי קסטיאל מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת ת"א על תביעות נגזרות וציטטה ממנו כי: "לבעלי מניות בחברה ציבורית אין אינטרס באכיפה פרטית שכל תכליתה קבלת פיצוי, בדיעבד, מחברת הביטוח, שאותו הם מממנים, מראש, באמצעות תשלום פרמיות... בעלי המניות הם אלו שמממנים את הכיסוי הביטוחי לנושאי המשרה".
נושא נוסף שאליו התייחסה חוות הדעת הוא שקיפות ההליך. הוא נוגע לאי פרסומו של הדו"ח המלא של הוועדה הבלתי תלויה, כדי לאפשר לציבור ולתובעים לבחון את שיקול הדעת המלא שלה. הפועלים הסתפק בתקציר מנהלים שאותו פרסם למשקיעים והוגש לבית המשפט. אפילו למשרד המשפטים ורשות ני"ע, שנדרשו להגיש חוות דעת על הסדר הפשרה לאחר קריאת הדו"ח, לא נתן הפועלים עותק מלא אלא רק מושחר.
בבנק טענו כי הדבר נעשה בשל "חשיפה משפטית של הבנק אל מול המאסדרים הזרים (בארצות הברית ובשוויץ) והחשש שיש בהצגת הדוח המלא כדי לפגוע בחובות הסודיות החלות על הבנק ובחסיונות עליהם שמר לכל אורך התנהלות ההליכים בארצות הברית".
היועמ"שית כתבה שברמה העקרונית היא מתנגדת לכך שלא כל הדו"ח יחשף, משום שמדובר בבסיס העובדתי שלפיו יש לקבל החלטה. "אם מבקשת החברה למנוע או לצמצם את חשיפת הדוח או חלקים ממנו לפני בית המשפט או מתנגד פוטנציאלי", כתבה היועמ”שית, עליה הנטל לשכנע מדוע יש מקום לעשות כן, תוך הצבעה על פגיעה האפשרית באינטרס של החברה, כגון סוד מסחרי או עניין אחר, המצדיקים פגיעה בזכותו של צד להליך".
חוות הדעת מתייחסת גם לשתי סוגיות משפטיות עקרוניות. הראשונה היא האם כלל שיקול הדעת העסקי, שעומד להגנת הדירקטורים במקרה של החלטה שנלקחה לפי כל הנהלים וגרמה לנזקים, רלוונטי גם במצב של הסדר הפשרה הנוכחי.
“מבלי להביע עמדה לעניין תחולת כלל שיקול הדעת העסקי בענייננו”, נכתב בחוות הדעת, “יצויין כי אחת ההצדקות המרכזיות שעולה מהבקשה באשר להחלת כלל שיקול הדעת העסקי על החלטת הדירקטוריון לאמץ את הסדר הפשרה, נוגעת למשקל המכריע שיש להעניק, כפי הנטען, לשיקול של טובת הבנק באישור הסדר הפשרה”.
אכן, אין חולק שטובת החברה אמורה לעמוד בבסיס החלטות הדירקטוריון ולהשליך על אחריות נושאי המשרה בחברה, והיא גם המצפן להחלטות הדירקטוריון בעניינים המובאים להחלטתו במסגרת ההליך הנגזר”, הוסיפה היועמ”שית. “אולם לעניין זה אין דינו של בית המשפט כדין הדירקטוריון. בהחלטה של בית המשפט הנכבד אם לאשר הסדר פשרה בהליך נגזר שיקול זה הוא שיקול מרכזי אולם אינו שיקול בלעדי”.
סוגיה משפטית נוספת, נוגעת לעובדה שהפסיקה בישראל לא התייחסה עדיין למצב שעולה מהדו”ח של דנצינגר. מצב שבו נוצר נזק לחברה בגלל מחדלי פיקוח של נושאי משרה. לעניין הזה המליצה היועמ”שית לחתור להלכה מנחה לעניין אחריות הדירקטוריון ונושאי המשרה במצב של מחדל בפיקוח”.
