מהו דינה של הצעה למכרז שצורף אליה תצהיר כוזב המשפיע על ניקוד איכות?
מהו דינה של הצעה למכרז שצורף אליה תצהיר כוזב המשפיע על ניקוד איכות?
בפסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים נדונו ההשלכות והמשמעויות הנובעות ממתן תצהיר כוזב על ידי מציע במסגרת הצעתו למכרז. במאמר זה מוצגים הניתוח והמסקנות
בפסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים עתמ (ת"א) 60324-01-22 נדונו ההשלכות והמשמעויות הנובעות ממתן תצהיר כוזב על ידי מציע במסגרת הצעתו למכרז. באותו המקרה נתוני התצהיר הכוזב השפיעו על ניקוד האיכות. נושא התצהיר הכוזב התגלה עת משתתף אחר במכרז הפנה את תשומת ליבה של ועדת המכרזים לכך, לאחר שהצעת המציע שנתן את התצהיר הכוזב נקבעה כהצעה הזוכה במכרז.
ועדת המכרזים הזמינה את המציע שנתן את התצהיר הכוזב לתת הסברים באשר לתצהיר הכוזב. המציע טען שהייתה זו תקלה שנפלה בתום לב.
ועדת המכרזים בחנה את גרסת המציע הזוכה, החליטה לקבל את ההסבר והכשירה את הצעתו של אותו המציע, תוך הפחתת הנקודות שניתנו לו על בסיס אותו תצהיר כוזב.
בית המשפט בדונו במקרה זה חזר על ההלכה הפסוקה לפיה בית המשפט אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה ואינו ממיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו הוא. תפקידו לבדוק אם החלטת הוועדה התקבלה כדין ומשיקולים עניינים, ואם מצויה היא במתחם הסבירות. בית המשפט הבהיר שהיקף ההתערבות בהחלטות ועדת המכרזים מוגבל לכללי ההתערבות המנהליים והביקורת השיפוטית תתמקד בעיקרה בבחינת תקינותו של הליך המכרז, עקרון הסבירות ושקילת שיקולים עניינים להבדיל משיקול הדעת המקצועי שהופעל. בית המשפט יתערב מקום בו נמצא כי נפל פגם שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים כפי שנקבעו בחקיקה ובפסיקה. (ראו ע"א 5286/15 מקורות פיתוח וייזום בע"מ נ' מעיינות מעמקים בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ביום 30.8.2015) תיק שטופל ע"י המשרד).
הן מכוח הוראות הדין והן מכוח תנאי המכרז מוסמך יו"ר ועדת המכרזים לתקן טעויות סופר שנתגלו בהצעות שהוגשו במכרז ואין הדבר מחייב פסילת ההצעה.
לעניין "הטעות" קבעו בתי המשפט לא אחת, כי לא כל פגם בהכרח יביא לפסילת ההצעה. פגמים טכניים אשר גלויים על פני הדברים ואין בהם כדי לפגוע בעקרון השוויון לא יביאו לפסילת ההצעה. גם פגמים הנושאים אופי מהותי, לא יביאו לפסילה אוטומטית של ההצעה, על אף שבעיקרון זו תהה נקודת המוצא.
ככל שימצא כי הפגם המהותי נבע מטעות בתום לב והוא אינו עלול לגרום להפרת עקרון השוויון ועקרון ההגינות העומדים בלב ליבם של דיני המכרזים, כי אז תלויה ההחלטה בנסיבות של כל מקרה ובית המשפט לא ימהר להתערב בשיקול הדעת שהפעילה ועדת המכרזים בנדון כל עוד החלטתה אינה שרירותית או בלתי צודקת בעליל.
מכאן נשאלת השאלה במקרה שנדון אלו טעויות באות בגדר "טעות סופר" או בגדר "טעות טכנית" וכיצד ניתן לתקנן. בתי המשפט פסקו רבות בסוגיה זו. ניתן לומר כי כלל הברזל בעניין זה נקבע מקום בו ניתן לתקן טעויות אשר ניכר בהן כי הן נפלו בתום לב וכי הן בעלות אופי טכני. לטעות סופר תיחשב טעות שתהא ברורה על פניה ואשר תיקונה אינו מצריך חקירה מעמיקה. כמו כן, הטעויות שניתן לתקן הן טעויות שאינן יורדות לשורש העניין ושאינן פוגעות בכללי היסוד של שיטת המכרזים. בעניין זה יש לבחון במיוחד אם תיקון הטעות מקנה יתרון בלתי הוגן לאחד המשתתפים באופן הפוגע בצורה משמעותית בעיקרון השוויון.
במקרה זה ועדת המכרזים החליטה לאשר את זכיית המציע שנתן תצהיר כוזב, לאחר שקיבלה הסברים שהניחו את דעתה כי מדובר בתקלה בתום לב.
בית המשפט ציין כי עצם העובדה כי ועדת המכרזים נדרשה לבירור מעמיק בשאלה, לרבות לחקירת מנכ"ל המציע, והעובדה כי התנהלות המציע נתונה לפירושים אובייקטיבים שונים מלמדת כי אין המדובר בפגם טכני הנגלה בבירור לעין כי אם בפגם מהותי, בו כאמור גם לא הבחינה ועדת המכרזים בעת בחינת ההצעות והניקוד שלהן. בית המשפט קבע כי לא היה בנימוק שניתן על ידי המציע כדי לבסס קביעה כי צירופו של התצהיר הכוזב על ידו נעשה בתום לב, כפי שקבעה ועדת המכרזים.
ביהמ"ש התייחס לשאלת הניקוד בהליכי מכרז תוך ציון כי הניקוד הינו לב ליבו של הליך התחרות וטעות ו/או הטעייה שכזו יש בה כדי לפגוע בעיקרון השוויון ובכללי התחרות ההוגנת שיש להקפיד עליהם הקפדה אשר תעשה בנקודת ההתחלה ולא בנקודת הסוף. בית המשפט קבע שמדובר בפגם מהותי שיש בו כדי לפגוע בעקרון השוויון שאין לאפשר תיקונו. בית המשפט קבע בנסיבות אלו שדין ההצעה של המציע שנתן תצהיר כוזב להיפסל.
מעבר לאמור, ציין ביהמ"ש כי הכשרת תצהיר כוזב שכזה עלולה להוות פתח מסוכן למציע מכזב להרויח הסיכוי כי לא יתפס בקלקלתו, בעצם הגשת תצהיר כוזב, וככל שכן יתפס יטען לטעות בתום לב. הדבר אף עלול לעודד אנשים בלתי אחראים, שאינם עומדים בתנאי המכרז, להגיש הצעותיהם ולהרחיק אנשים רציניים מהשתתפות במכרז.
גמישות בקיום תנאי המכרז תביא לספקולציה של מציעים ולפגיעה מהותית בעקרון השוויון ובטוהר המידות. בית המשפט קבע שקביעת כלל ברור בעניין זה מגבירה את הוודאות המשפטית ותקדם את יעילותם של הליכי המכרז ואף תצמצם את פוטנציאל ההתדיינויות לגביהם. בית המשפט קבע שכעניין של מדיניות יש להוקיע עניין חמור זה של הגשת תצהיר כוזב ולו על מנת למנוע הטעיה של רשויות כמו גם הטיית מכרזים.
ניתן לסכם שמקום שבו נפל פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז, תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה ואין בהפחתת הניקוד, כפי שנעשה בדיעבד במקרה נשוא פס"ד, כדי לרפא הפגם. עקרון השוויון נבחן בעת הגשת ההצעות ולא בדיעבד שמא יהווה הדבר בסיס לספקולציות של משתתפים.
מאת ענת כהן, עו"ד במשרד דובר – משרד עורכי דין
דובר -משרד עורכי דין מתמחה בתחום דיני המכרזים ובתחום המשפט המינהלי.
ניתן לפנות אלינו לכתובת המייל של עו"ד מירית דובר: mirit.dover@md-lawoffice.com
