האם נוצר מסלול תקדימי עוקף לנושאי משרה בחברה ציבורית לקבלת שכר והטבות ללא אישור המשולש הקבוע בחוק החברות
האם נוצר מסלול תקדימי עוקף לנושאי משרה בחברה ציבורית לקבלת שכר והטבות ללא אישור המשולש הקבוע בחוק החברות
פסיקה חדשה של בית הדין הארצי לעבודה עשויה לייצר מסלול עוקף חדש לחברות ציבוריות להתקשר עם נושאי משרה במזכר הבנות במסגרתו יאושרו לנושא המשרה תנאיי העסקה הנמוכים מהתנאים המרביים הקבועים במדיניות התגמול, וכך, אם בדיעבד לא התקבל אישור משולש כנדרש לפי חוק החברות, החברות עדיין ישלמו את השכר לעובד כשכר ראוי ומקובל ולא יידרשו את השבתו.
האם נוצר מסלול תקדימי עוקף לנושאי משרה בחברה ציבורית לקבלת שכר והטבות ללא אישור המשולש הקבוע בחוק החברות ותוך עקיפת הנטל המוטל על העובד להוכיח מהו שכרו הראוי?
המנגנון המוכר ביותר לפיקוח על שכרם ותנאיי העסקתם של נושאי משרה בחברה ציבורית הוא המנגנון הקבוע בחוק החברות אשר מחייב חברה ציבורית בקבלת אישור של שלושה אורגנים: ועדת תגמול, דירקטוריון ואסיפה כללית של בעלי המניות. מנגנון זה המכונה "האישור המשולש" נועד לפתור את בעיית הנציג המובנית הקיימת כאשר נושא משרה מעוניין לאשר את שכרו ותנאיי כהונתו ומטרתו להבטיח ממשל תאגידי תקין ולסייע לבעלי מניותיה של החברה הציבורית לפקח על הנעשה בחברה בכל הקשור לתנאיי שכרם והעסקתם של נושאי המשרה בה.
סעיף 280 לחוק החברות קובע כי לעסקה של חברה עם נושא משרה בה (וכן עם בעל שליטה בנסיבות הקבועות בחוק החברות) לא יהיה תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה (או בעל השליטה בהתאמה), אם העסקה לא אושרה בהתאם לקבוע בפרק החמישי לחלק השישי של חוק החברות לרבות אם נפל בהליך האישור פגם מהותי, או אם העסקה נעשתה בחריגה מהותית מן האישור.
בהתאם, במקרה בו אסיפת בעלי המניות לא אישרה את העסקה עם נושא המשרה בקשר עם שכרו ותנאיי העסקתו משמעות הדבר כי העסקה בטלה בשל היעדר קבלת האישור המשולש הנדרש בחוק בחברות.
לאחרונה, נדרש בית הדין הארצי לעבודה לערעור שהוגש ביחס לפסק דינו בית הדין האזורי לעבודה (עע (ארצי) 28404-12-22 ג.ויליפוד אינטרנשיונל בע"מ - וילי-פוד השקעות בע"מ) בסוגיה מה הנפקות במישור יחסי עובד-מעסיק בין חברה ציבורית לבין נושא משרה שלה מקום בו בוטלה עסקה כאמור בהיעדר האישור המשולש הנדרש בחוק החברות, אך החברה כבר קיבלה בתמורה מנושא המשרה שירותי ניהול או ביצוע עבודה וכיצד נקבעת ההשבה אותה נדרשת החברה לבצע כלפי נושא המשרה בגין אותה תמורה שניתנה על ידו.
בהתאם להוראות הדין הנוהגות, ההשבה שעל החברה לבצע לנושא המשרה עבור שירותים או עבודה שכבר ניתנו - אמורה להיות מחושבת לפי שכר ראוי עבור השירותים או העבודה שבוצעו. עוד נקבע בפסיקה כי הנטל להוכחת השכר הראוי מוטל על נושא המשרה שהעסקה מולו בוטלה.
בנוסף ובכל הנוגע לעסקאות עם בעלי שליטה, נקבע בפסיקה כי במקרה של ספק לגבי גובה השכר הראוי, יש לקבוע אותו "על הצד הנמוך" של טווח השכר הסביר, כאשר בית הדין אימץ כלל זה גם ביחס לעסקאות עם בעל שליטה שעובד בחברה על בסיס אותו רציונל.
המחלוקת נסובה סביב כהונתו של גרייבר ששימש כנושא משרה (הן כמנכ"ל והן כנשיא) בחברת וילי-פוד שהיא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בנאסד"ק, ועוסקת בייבוא, שיווק והפצה של מוצרי מזון בישראל ובחו"ל. חברת האם היא חברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל-אביב, ומחזיקה בעיקר מניותיה של וילי-פוד. החברות הוקמו על ידי האחים ויליגר, שהיו בעלי השליטה בהן (בהפסקות מסוימות) עד לחודש מאי 2014, עת הועברה השליטה בוילי-פוד לחברה בבעלות אלכסנדר גרנובסקי, ובהמשך בחודש יולי 2015 הועברה לידי גרגורי גורטובוי.
גרייבר שהיה עובד בחברה החל לכהן החל מחודש דצמבר 2015 כמנכ"ל החברה, כאשר במקביל למינוי זה או בשלב מאוחר יותר, מונה גם כמנכ"ל חברת האם. במהלך חודש נובמבר 2015 נחתם בין גרייבר לוילי-פוד מזכר הבנות שנועד להסדיר את תנאי העסקתו כמנכ"ל. במזכר ההבנות הובהר כי ייכנס לתוקף בכפוף להתקיימותם של מספר תנאים מתלים לרבות קבלת אישור משולש של ועדת התגמול הדירקטוריון והאסיפה הכללית של בעלי המניות לשינוי מדיניות התגמול ולתנאי העסקתו. ביום 2.2.16 התכנסה האסיפה הכללית, אך לא הושג הרוב הדרוש לצורך אישור מזכר ההבנות, כמו גם לצורך אישור התיקונים שהוצעו למדיניות התגמול. כתוצאה מכך מזכר ההבנות לא נכנס לתוקף, וגרייבר לא קיבל שכר כלשהו עבור עבודתו כמנכ"ל (לרבות רטרואקטיבית, עבור עבודתו מדצמבר 2015).
עוד צוין בפסק הדין כי ביום 1.12.16 נחתם מול גרייבר מזכר הבנות נוסף הזהה בנוסחו למזכר ההבנות הראשון, כאשר השינויים היחידים הם העסקת גרייבר כנשיא ולא כמנכ"ל, והעלאת שכרו החודשי כאשר החברות אישרו כי מזכר זה לא קיבל את אישור האסיפה הכללית שלא התבקש וממילא לא ניתן.
בית הדין הארצי לעבודה קבע כי כיוון שתנאיי ההתקשרות בהתאם למזכרי ההבנות עם גרייבר כנושא משרה לא אושרו בהתאם לדרישות חוק החברות, תנאים אלה חסרי תוקף משפטי במערכת היחסים שבין גרייבר לבין החברות. בהתאם קבע בית הדין הארצי כי על פי עקרונות הפסיקה, על גרייבר היה להשיב את השכר שקיבל מכוח מזכרי ההבנות שלא קיבלו את האישור המשולש כנדרש בחוק החברות, וכנגד כך על החברה לשלם לגרייבר שכר ראוי בגין עבודתו שבוצעה בפועל.
עד כאן, לא היה חידוש בקביעותיו של בית הדין הארצי בפסק דינו, ולכאורה מדובר היה בתוצאה המשקפת בצורה ראויה את הוראות הדין ומבטיחה כי מנגנון האישור המשולש ישיג את מטרותיו למנוע עסקאות עם נושאי משרה שלא קיבלו את אישור בעלי המניות כנדרש לפי דין ויביא לפקיעתן ולביטולן של עסקאות מסוג זה.
אלא שלמרות שכאמור בהתאם לפסיקה, הנטל להוכיח את השכר הראוי מוטל על העובד, וכי במקרה של ספק יש לקבעו לפי הרף הנמוך של טווח השכר הראוי, בית הדין הארצי נדרש לכך שלגרייבר לא התייחס במישרין בתביעתו לגובה שכרו הראוי ולא הגיש חוות דעת כלשהי מטעמו בקשר לכך ולכאורה די היה בכך להביא לדחיית תביעתו בכך שלא הרים את הנטל הנדרש בהתאם לפסיקה.
כאן חלה תפנית ובית הדין הארצי בחר לעשות שימוש בהודאתה של החברה כי מבחינה מהותית גרייבר ביצע, הלכה למעשה, מתחילת כהונתו כמנכ"ל גם את כל מטלותיו של נשיא כמקובל בחברה. בית הדין הארצי קבע כי בנסיבות מיוחדות אלה וכאשר אין מחלוקת שעלותו של השכר ששולם בפועל לגרייבר בהתאם להחלטות ועדת התגמול והדירקטוריון הייתה נמוכה משמעותית מעלות שכרו המירבית של נשיא בהתאם למדיניות התגמול – נמצא כי די בהודאת החברה כדי להעביר אליה את נטל הבאת הראיות, להוכיח מהו שכרו הראוי של גרייבר בגין עבודתו כמנכ"ל שלקח על עצמו גם את כל מטלות הנשיא, ולכל הפחות להוכיח כי השכר הראוי נמוך מזה ששולם לו בפועל.
בית הדין הארצי מציין בפסק דינו כי העברת הנטל אל החברות וקביעה זו המאשרת את השכר ששולם בפועל לגרייבר כשכר ראוי על אף שלא אושר כנדרש עלולה אמנם להיראות כמעקף של הוראות חוק החברות או כפגיעה בתכליתו, אך בנסיבות העניין המיוחדות והחריגות אין הדבר כך. עוד קבע בית הדין הארצי כי קיימת אי נוחות מתביעת החברות כלפי גרייבר להשבת השכר שקיבל בפועל בגין עבודתו.
מאותם טעמים קבע בית הדין הארצי כי גם הבונוס כפי ששולם לגרייבר בפועל בגין שנת 2016 הוא חלק מהשכר הראוי המגיע לו בגין עבודתו בחברה בשנה זו. שכן התנאים שנקבעו במזכר ההבנות נמוכים משמעותית מתנאי הבונוס שנקבעו במדיניות התגמול הקודמת ביחס לנשיא, והם מהווים חלק משכרו הראוי בגין העבודה שבוצעה על ידו עבור החברה במהלך תקופת כהונתו.
בפסק הדין לא נערכה בחינה של היקף העבודה בפועל ושל השכר הראוי, לא נשמעו עדים מומחים לעניין השכר הראוי וכל תוצאותיו נשענות על הודאת החברה ועל הסכומים המרביים הקבועים במדיניות התגמול של החברה.
מסתמן כי תוצאות פסק הדין עשויות לייצר מסלול עוקף חדש לחברות ציבוריות להתקשר עם נושאי משרה במזכר הבנות במסגרתו יאושרו לנושא המשרה תנאיי העסקה הנמוכים מהתנאים המרביים הקבועים במדיניות התגמול, וכך, אם בדיעבד לא התקבל אישור משולש כנדרש לפי חוק החברות, החברות עדיין ישלמו את השכר לעובד כשכר ראוי ומקובל ולא יידרשו את השבתו.
סיכון נוסף שנוצר בתוצאות פסק הדין הוא בכך שבית הדין הארצי העביר בנסיבות מעין אלה את נטל הבאת הראיות להוכיח מהו השכר הראוי של נושא המשרה אל החברה, ובכך במידה והחברה תהא מעוניינת להשיב את הכספים ששולמו לנושא המשרה ולא אושרו באסיפת בעלי המניות - החברה תעמוד בפני הסיכונים הכרוכים בהעלאת הטענה כי תנאי השכר והכהונה שהובאו להצבעה היו למעשה גבוהים ולא ראויים, טענה שעלולה לייצר חשיפה לתביעות מצד בעלי המניות כנגד נושאי המשרה שאישרו את העסקה בועדת התגמול ובדירקטוריון. לאור קביעה זו, יתכן וגם חברות יימנעו מהגשת תביעות להשבת השכר ששולם בפועל לנושא המשרה ללא אישור משולש בהתאם לחוק החברות ונושאי המשרה ייצאו נשכרים שלא כדין ומבלי שתנאי העסקתם אושרו.
מאת עו"ד נועה הבדלה, שותפה וראש מחלקת ליטיגציה, הר אבן ושות' – Sullivan & Worcester
d&b – לדעת להחליט
