השימוש בתכנה טכנולוגית וסייבר לפריצה לטלפון ולמחשבים - פעולה אסורה ולא חוקתית
השימוש בתכנה טכנולוגית וסייבר לפריצה לטלפון ולמחשבים - פעולה אסורה ולא חוקתית
ב"כלכליסט" מיום 19 בינואר נחשף מידע כי בנוסף לשימוש בתכנת פגסוס שוכרת המשטרה האקרים לבצע פריצות ולאסוף מידע על אזרחים לצורך איסוף מידע מודיעיני. חוק האזנת סתר 1970 עם תיקונים חשובים משנת 1995 ו2005 מסדירים לכאורה את האפשרות לבצע האזנות סתר בהרשאת בית משפט. אין ספק שהמחוקק בשנים הללו לא צפה את ההתפתחות הדרמטית בשימוש בטלפון סלולרי הפועל היום כמחשב לכל דבר וטכנולוגית הדיגיטלית המתבצעת במכשירים טכנולוגים רבים. פעולות מהסוג הנזכר לעיל מהוות לכאורה הפרת חוק, פגיעה בפרטיות ובזכויות האזרח. כדי להמחיש את האמור אתייחס לפגיעה אפשרית במערכת יחסי האמון בין עורך דין ולקוח והוראות החוק בדבר חסיון המוענק לעורכי דין. לצורך הדיון נדון במצב שבו עורך דין מתבקש לייצג לקוח בנושא מסוים בבית במשפט או במתן ייעוץ משפטי מחוץ לבית המשפט. התקשורת בין עורך הדין והלקוח יכל שתתבצע בשיחות אישיות, בטלפון במסרים דיגיטליים ובהחלפת מסמכים באמצעות המחשב.
על פי הדין בישראל קיימות שלש הוראות חוק חשובות המעניקות חסיון מוחלט למידע שהוחלף בין עורך דין ולקוח בקשר לשירות המקצועי של עורך הדין. סעיף 48 לפקודת הראיות, סעיף 90 של חוק לשכת עורך דין וכלל 19 לכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין. קובעים את כלל החיסיון.
הוראת החוק הראשונה היא בסעיף 48 לפקודת הראיות, אשר קובע כדלקמן:
(א) דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך דין לבין לקוחו או לבין אדם אחר מטעם הלקוח ויש להם קשר עניני לשירות המקצועי שניתן על ידי עורך הדין ללקוח, אין עורך הדין חייב למסרם כראיה, אלא אם ויתר הלקוח על החיסיון; והוא הדין בעובד של עורך דין אשר דברים ומסמכים שנמסרו לעורך הדין הגיעו אליו עקב עבודתו בשירות עורך הדין.
(ב) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם לאחר שחדל העד להיות עורך דין או עובד של עורך הדין.
הוראת החוק השנייה היא בסעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין, אשר קובע, כי "דברים ומסמכים שהוחלפו בין לקוח לבין עורך דין ויש להם קשר עניני לשירות המקצועי שניתן על ידי עורך הדין ללקוח, לא יגלה אותם עורך הדין בכל הליך משפטי, חקירה או חיפוש, מלבד אם ויתר הלקוח על חסינותם."
עוד יש לציין את כלל 19 כללי האתיקה לכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין, לפיו "עורך דין ישמור בסוד כל דבר שיובא לידיעתו בידי לקוח מטעמו, תוך כדי מילוי תפקידיו, זולת אם הסכים הלקוח במפורש אחרת; הוראה זו אינה חלה על גילוי בהליך משפטי, חקירה או חיפוש שאינו חסוי על פי סעיף 90 לחוק."
השופט העליון ויתקון ניתח את תוכן הסעיפים האלה וקבע כי מטרת החיסיון לשמור על סודיות הקשר על מנת להבטיח ללקוח שיקבל יעוץ והגנה על זכויותיו לא יחשוש שדברים שעברו בינו לבין עורך הדין יתגלו לצד שכנגד ויהיו לו לרועץ. בית המשפט העליון העניק בסיס חוקתי לחיסיון עורך דין לקוח באמצעות קשירתו לזכות החוקתית לייצוג משפטי מה שמעיד רבות על חשיבות הבטחתה של תקשורת חופשית בין עורך הדין והלקוח.
ראוי לציין כי קיימות הוראות חוק אחרות המעניקות חיסיון מידע לרופאים, פסיכולוגים, כהני דת ,עובדים סוציאליים וגם עיתונאים. אולם הוראות החוק המתייחסות לעורכי הדין מחמירות מאד בכל הנוגע לפגיעה בחסיון עורך הדין בהשוואה למקצועות האחרים.
מעל החוקים האלה נחקק חוק יסוד כבוד האדם וחירותו הקובע:
סעיף 7.
(א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו.
(ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו.
(ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו.
(ד) אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו.
סעיף 8.
אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.
בדיונים שהתקיימו בתקשורת טענו נציגי המשטרה כי כל שימוש בהאזנת סתר נעשה על ידה לאחר שהתקבל אישור של שופט. הניסיון מראה כי כאשר מוגשת לבית משפט בקשה להאזנת סתר כזאת נוהג השופט הדן בבקשה בזהירות רבה ויהסס להתיר בקשה כזאת כאשר מתברר לו כי יוסר חסיון של עורך הדין בקשר למידע המבוקש אם יש לו קשר עניני לשירות המקצועי שניתן על ידי עורך הדין ללקוח. זאת ועוד, גם אם נצא מהנחת יסוד שהרשויות ובתי המשפט לא יתירו האזנת סתר לעורך דין, האזנת סתר ללקוח של עורך הדין יכל שתקלוט את המידע שעבר בין עורך הדין והלקוח ובכך תפר את הוראות החוק בדבר חסיון המידע כאמור לעיל
ספק רב אם הפרוצדורה שנקבעה לפני שנים רבות על פיקוח האזנות סתר ובקשות לפי חוק זה רלבנטיות לגבי השימוש המודרני המתוחכם הנעשה בטכנולוגיה ובתכנות פריצה הנזכרות לצורך חיפוש במחשב או בטלפון סלולרי של אזרח. פריצה של גוף שלטוני בישראל למחשב או לטלפון של עורך דין או לקוח שלו מאפשרת לפורץ גישה למידע רגיש לגבי לקוח של עורך הדין ובוודאי מהווה הפרת זכות פרטיות של הלקוח ושל עורך הדין ופגיעה בעקרון החיסיון הקבוע בחוק.
לאור הדיון שהתעורר בציבור, ברשויות החוק ובכנסת יש צורך ליזום חקיקה מיוחדת שתיצור את המגן החוקתי על זכויות האזרח לפרטיות ובמיוחד של אנשי מקצוע כעורכי דין, רופאים ומקצועות אחרים שהחוק מעניק להם זכות חיסיון.
מאת ד"ר אלון קפלן, עו"ד, חברSTEP , חבר אגודת הנאמנים הבינלאומית, וחבר האקדמיה הבינלאומית לנאמנויות והון משפחתי. אלון מחבר הספר 'נאמנות בישראל: הלכה למעשה', חבר בלשכת עורכי הדין בישראל מ-,1970 -בניו יורק מ-1990 ובפרנקפורט מ-2010 בין מייסדי STEP ישראל, שימש כיו”ר הסניף בישראל וכיום מכהן כנשיא הארגון בישראל. הרצה בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב בלימודי תואר שני ומתאם קורס הדיפלומה של STEP בישראל. אלון שימש כיועץ לוועדה למיסוי נאמנויות של רשות המיסים, ערך ספרים בנושאי נאמנות ופרסם מאמרים רבים בתחום הנאמנות והטיפול בהון המשפחתי בכתבי עט מובילים בעולם. אלון חבר במועצת הנאמנים של ארגוןIMPACT ארגון צדקה המעניק מלגות לימוד לחיילים משוחררים. אלון חבר במועצה הבינלאומית של מכון וייצמן.
