משפט שדהפסק דין קוקה-קולה: רוח גבית למאבק ביוקר המחיה או הערמת קשיים על התובע?
משפט שדה
פסק דין קוקה-קולה: רוח גבית למאבק ביוקר המחיה או הערמת קשיים על התובע?
שופטי בית המשפט העליון הכירו רשמית במחיר המופרז של בקבוקי קוקה קולה כעבירת ניצול לרעה של כוח תאגידי, האם זה אומר שהחלטה זו תשפיע על יוקר המחיה? הדבר תלוי אולי גם במחירי הגבינות של תנובה שנבחנים כעת בעליון
נדמה שהשמחה הצרכנית על פסק הדין בעניין המחיר המופרז היא קצת מופרזת. מצד אחד, יש מקום לשמחה. בפסק הדין בעניין התביעה הייצוגית על גובה מחיר בקבוקי הקולה 1.5 ליטר הכיר בית המשפט העליון באפשרות שמחיר גבוה יכול להיחשב כמחיר בלתי הוגן, כניצול לרעה של כוח מונופוליסטי ועבירה על דיני התחרות. מצד שני הוערמו מכשולים גבוהים למדי על דרכו של התובע הייצוגי.
"פסק הדין מבהיר שמדובר בעילה 'מהקשות להוכחה', שיש לעשות בה 'שימוש זהיר ומרוסן'", אומרת עו"ד טל אייל בוגר, מנהלת מחלקת תחרות בפירמה פישר ושות', "פסק הדין מצטט את רשות התחרות, שאכיפת האיסור על גביית מחיר מופרז שמורה למקרים חריגים וקיצוניים 'הדוקרים את העין'".
1 צפייה בגלריה
מימין לשמאל: עו"ד טל אייל בוגר, נשיא קוקה קולה ישראל יורם שגיא ועו"ד טליה סולומון. העליון הפעיל משפט גמיש
(צילום: אריאל שרוסטר, נמרוד גליקמן)
פרופ' אלון קלמנט מאוניברסיטת ריכמן חולק על עמדה זו: "בית המשפט העליון, באמצעות השלב שאליו החזיר את תביעת קוקה קולה, שלב גילוי המסמכים, יצר מערך מאוזן וסינון טוב יותר בין תביעות סרק לתביעות ראויות. אם קוקה קולה (ונתבעים אחרים) יחויבו בגילוי מסמכים זו תהיה אינדיקציה טובה לתביעה ראויה ולהערכתי הם יילכו לגישורים".
עקומת יוקר המחיה לא צפויה לבצע בקרוב תפנית דרמטית כלפי מטה. "השאלה מה ייחשב למחיר מופרז תתגבש ממקרה למקרה", אומרת אייל בוגר, "ואי הבהירות הקונקרטית תימשך עד ההכרעה בתיקים האחרים המצויים לפתחו של בית המשפט העליון, הכוללים מידע בדבר רווחיות המוצרים; או עד לפעולות אכיפה של רשות התחרות".
עד כה הגיעו לעליון חמש תביעות ייצוגיות שנוגעות למחיר מופרז, ולאחר שבקבוקי הקולה הוחזרו למחוזי, נותרו ארבע. אחת היא נגד ספקי הגז הטבעי לחברת החשמל על מופרזות המחיר שנגבה מהצרכן ושאר השלוש נלקחו ממדף הגבינות של תנובה: האחת היא ערעור תנובה על אישור התביעה בתביעת הדגל על מחיר הקוטג'. שתי הנוספות נוגעות לבקשות שנדחו: מחיר הגבינה הצהובה שבקופסאות, ומחירי השמנת והגבינה הלבנה.
כיוון שתנובה היא "מובילת" תביעות המחיר המופרז, ניתן להאיר דרכה את הדילמה של הסיפור כולו: "נניח שכל מוצרי תנובה יהיו מפוקחים", אומרים שם, "איזה מנכ"ל ידחוף לחדשנות, לגיוון וימלא את המדפים בעושר שהצרכן נחשף אליו כיום". ובמילים אחרות: קומוניזם מול קפיטליזם. בקומוניזם היצע המוצרים היה דל ואיכותו ירודה כי חסרים התמריצים להצטיין. הקפיטליזם, לעומת זאת, מציע איכות, מגוון וצבעוניות על המדף. בין היתר בגלל התפיסה האמריקאית שאם מונופול הגיע למעמדו, סימן שעשה בדרך משהו נכון. זאת, לעומת התפיסה הישראלית הרווחת שמונופול הוא בהכרח ביטוי ל"כשל שוק" שחובה לרסן את חזירותו. מחיר גבוה, בתפיסה האמריקאית, הוא לא בהכרח בלתי הוגן או ניצול לרעה כי הוא מושקע בפיתוח, חדשנות ומוניטין.
ואם ייגבה מחיר גבוה במיוחד ש"דוקר את העין"? גם אז לא בהכרח יבוא התיקון מרשות התחרות או מבית המשפט. מקרה כזה, לפי הטענה הכלכלית, יאותת למתחרים שכדאי להיכנס לשוק הזה ותיפתח תחרות.
בכל מקרה, ספק אם בית המשפט הוא הכתובת המתאימה לבירור הזה. באירופה ניתן לתבוע רק לאחר מסננת של רשות התחרות. בישראל, התרגלנו לישועת בית המשפט. אבל, אומרת עו"ד טליה סולומון מנהלת מחלקת התחרות במשרד הרצוג: "בית המשפט החיל מבחן די גמיש, לפיו השימוש בעילה כפוף להפעלת שיקול דעת פרטני של השופט שידון בכל תובענה, שיקול דעת שייגזר מנסיבות העניין ומשיקולי מדיניות ספציפיים".
לצד גבינות תנובה, בקבוקי הקולה ותביעת הגז שהגיעו לעליון ממתינות בבתי המשפט המחוזיים למעלה מ־50 תביעות ייצוגיות בעילת מחיר מופרז: סיגריות, קקאו, הימורי ספורט, מזון לתינוקות, שירותי קבורה ועוד.
אחת התביעות נוגעת למחיר הפופקורן בבתי הקולנוע. ראשית, לפי המתווה שקבע העליון, צריך יהיה להכריע בשאלה המקדמית האם כל בית קולנוע הוא מונופול. אחר כך, בהינתן העובדה שמחיר הפופקורן אכן מופרז, תעלה שאלת הוגנות המחיר: האם צריך לבחון רק את עלות הגרגרים או את החווייה כולה שמאפשרת לצופה גם לראות סרט וגם לכרסם להנאתו. בנוסף, יטענו בעלי בתי הקולנוע שאלמלא רווחי הפופקורן לא כדאי יהיה להם לפתוח בכלל את האולמות.
מדובר איפוא במגוון שיקולים שאינם מובילים לתשובה חד משמעית. בשוק התרופות למשל תרופות מקור יקרות כי המחיר מגלם בין היתר את מחיר המחקר והפיתוח וגם את הירידה בהכנסות כשייכנסו החקיינים לשוק בתום תקופת הפטנט. לכן, מהו המדד שיקבע את מופרזות מחירן?
המחיר המופרז ביותר הוא כנראה של כוס קפה בבית קפה, מסעדה ובמיוחד בנתב"ג: מעל 15 שקל כשהעלות האמיתית היא אגורות ספורות. וכשאנחנו מזמינים קפה בבית קפה או בנתב"ג, ניתן להגדירם כמונופול, כי איננו יכולים להזמין קפה ממקום אחר. האם יש כאן עילה לייצוגית?
עד שבוע שעבר, הוכר המחיר הנמוך והטורפני כבלתי הוגן, ככזה שנועד להרחיק מתחרים מהשוק. כאן ברור שהמונופול עושה שימוש לרעה בכוחו ופוגע ברווחיו כדי לחסל מתחרה. לעומת זאת, לגבי המחיר הגבוה היתה מחלוקת, בין ארה"ב לאירופה וגם בתוך ישראל. כעת הציב העליון רשמית את ישראל בצד האירופי, אבל הניח קשיים גדולים על התובעים שיבקשו לממש את העילה.
האיסור על תמחור מופרז קיים בכל מדינות ה־OECD למעט ארה"ב, קנדה, אוסטרליה, ניו־זילנד ומקסיקו. בישראל התקיים ויכוח ער אם מחירים מופרזים הם מחוץ לתחום ההגבלים העסקיים או שהאיסור עליהם דווקא ישפר את הרווחה החברתית. האם מחיר גבוה פוגע בתחרות או הוא רק סימפטום של הפגיעה.
הוויכוח המשפטי והכלכלי מתנהל באקדמיה, וניטש בזמנו בין הממונים לשעבר על התחרות פרופ' דיוויד גילה (מצדד נלהב) למיכל הלפרין (שצמצמה למינימום את גילוי הדעת שהוציא גילה לפניה). נדמה שהעליון לקח את האמצע. לא את הגישה של הלפרין לפיה כמעט ולא צריך לאכוף איסור; וגם לא את גישת גילה במלואה. ממנה נטלו שהאיסור חל גם כשהמוצר לא חיוני וגם מהפער של 47% בין המחיר של קוקה קולה לבין מחירי המותגים אר־סי ופפסי. מהעובדה שהעליון החזיר למחוזי לבדוק את הפער הזה ניתן להסיק שהוא לא פסל שפער כזה עשוי להיות מופרז.
מבקרי פסק הדין החדש, בעיקר במשרדים הגדולים שמייצגים את המונופולים, טוענים שהוא לא ממש היה חיוני. המחלוקת היתה על גילוי המסמכים, אבל בית המשפט, לאחר שכבר ביקש את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, החליט להכריע בשאלה העקרונית: האם מחיר גבוה יכול להיות מחיר בלתי הוגן. התשובה החיובית שמה אותנו באזור האיחוד האירופי ולא בקפיטליזם האמריקאי.
בגלל המורכבות והקושי להוכיח שמחיר גבוה הוא "מופרז" ו"בלתי הוגן", וגם לנוכח הסנקציות הנלוות לקליטת העילה החדשה במשפט הישראלי (סנקציות מנהליות, פליליות ואכיפה פרטית באמצעות תביעה ייצוגית), קבע העליון שיש ליישם את העילה רק כאשר מתנוסס מעל המחיר דגל שחור של מובהקות חזירית.
התהליך הוא כזה: לאחר הגדרת הפירמה כמונופול (לפי מבחן נתח השוק או לפי מבחן כוח השוק), יופעל מבחן דו־שלבי. ראשית, על התובע להוכיח כי מחיר המוצר הוא מופרז. למסקנה זו ניתן להגיע דרך מספר מבחנים שהעיקרי בהם מתמקד בפער בין מחיר המוצר לעלות הייצור שלו. בשלב השני, יעבור הנטל למונופול להוכיח שה"מופרזות" היא הוגנת. המבחן הגמיש הזה יוכרע לפי שיקול דעת השופטים.
"לא בטוח שעכשיו תגבר הוודאות ויוסדר הנושא", אומרת עו"ד סולומון. מצד אחד, יהיו שופטים שיבקשו להצטייר כ"חברתיים ופרו־צרכניים" ולעומתם יהיו כאלה שיירתעו מלהתערב בכוחות השוק. וזה עוד לפני החשש שלהם מפגיעה פוטנציאלית עתידית בפרנסתם — כשיפרשו מהשיפוט וילטשו עין למשרות מתגמלות בשוק הפרטי.
