פרשנותתוכנית לוין לסירוס בית המשפט העליון עולה מדרגה
פרשנות
תוכנית לוין לסירוס בית המשפט העליון עולה מדרגה
שר המשפטים פרסם את טיוטות הצעות החוק הכוללות את ביטול עילת הסבירות, פסקת התגברות ברוב של 61, ושינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים שיאפשר לפוליטיקאים להשתלט על מינוי שופטי העליון ונשיא בית המשפט; התוצאה הצפויה: בג"ץ בלי שיניים, דבר שיאפשר לממשלה לבצע כל תרגיל או תעלול שתחפוץ בו
שר המשפטים יריב לוין הפיץ הערב את טיוטות הצעות החוק שכוללות את כל ארבעת סירוסי בית המשפט העליון שהובטחו: ביטול עילת הסבירות, פסקת ההתגברות ברוב רגיל, שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים שיאפשר לנתניהו, לוין ודרעי למנות את שופטי העליון ואפילו את הנשיא לאחר שהוכנס הסעיף שמאפשר להצניח נשיא מבחוץ.
"אני נחוש לקדם את הרפורמה שהצעתי, ושום איום לא ירתיע אותי", הודיע שר המשפטים יריב לוין בעת הפצת טיוטת הצעת החוק. "אני נרגש לראות את התמיכה הציבורית האדירה בה, כמו גם את הקולות ההולכים ומתעצמים של משפטנים המגבים את המהלך שאני מוביל".
לגבי התמיכה הציבורית הרחבה כדאי לדייק: היא אולי אדירה אבל בקרב תומכי הקואליציה - וגם, לא כולם. לגבי "הקולות ההולכים ומתעצמים של משפטנים המגבים את המהלך" - לא נתקלתי בשמות של משפטנים בעלי שיעור קומה שמגבים. מבלי להעליב את החתומים על הצעת התמיכה ביוזמות לוין, אין שם שמות שמזוהים עם הישג משפטי – אקדמי או מעשי – בנושאים שהיו על סדר היום הציבורי-משפטי בשנים האחרונות. לכן, מסקרן לראות את המאגר ממנו ישאב ללוין את מועמדיו לשופטים וליועצים המשפטיים שאמורים להגשים את ההפיכה שלו. פורום קהלת והפאנל של איילה חסון הם כרגע המאגר המוביל.
בתזכירים שהפיץ לוין אין הפתעות. הרפורמה ממוקדת בקיצוץ כנפיו וסמכויותיו של בית המשפט העליון – שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים באופן שיאפשר לממשלה לבחור את השופטים; הצנחת מועמד בחוץ לנשיא בית המשפט העליון; פסקת התגברות ברוב של 61; ביטול עילת הסבירות.
רוב אוטומטי בוועדה לבחירת שופטים
הוועדה לבחירת שופטים תורחב ל-11 חברים, נציגי לשכת עורכי הדין יורחקו ממנה ולממשלה יהיו בה שבעה נציגים: שלושה שרים, שני נציגי ציבור שיבחר שר המשפטים (אחד מהם עורך דין, זכר לייצוג הלשכתי), ושניים משלושת חברי הכנסת – ראשי ועדות הכנסת וועדת חוקה. שבעה שהם רוב. מולם יהיו שלוש שופטי בית המשפט העליון וחבר כנסת מהאופוזיציה – ראש ועדת ביקורת המדינה (ועדה ששמורה לאופוזיציה). לבחירת שופט עליון לא יהיה דרוש יותר רוב מיוחד – שבעה מתוך תשעה כפי שהמצב כיום – ונציגי הקואליציה יוכלו למנות לעליון מכוח הרוב האוטומטי שבידיהם. ההליך כולו נראה מיותר למדי. שיישבו לוין, נתניהו ודרעי ויבחרו את שופטי העליון. כל בחיר שלהם ממילא תזכה לרוב הקואליציוני שבוועדה. בשביל מה להטריח כל כך הרבה אנשים עוסקים על תוצאה ידועה מראש.
למתעקשים על התהליך בהלכתו ברפורמה החדשה צפויה הצגה קטנה: שימוע פומבי בוועדת חוקה. כאן תוכל האופוזיציה לנעוץ שיניים חדות במועמדים מופרכים במיוחד. אבל, לראש ועדת חוקה ח"כ שמחה רוטמן שמורה הסמכות לחלץ אותו משימוע מביך. החוק מאפשר לדלג על השימוע שאמור להתקיים תוך 21 יום מהחלטת הוועדה על המינוי ועד לאישרורו בוועדה. "לא קיימה וועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת שימוע בפרק הזמן כאמור", נכתב בטיוטה, "רשאית הוועדה לאשרר את הבחירה ללא שימוע כאמור."
ביטול ה"סניוריטי" והצנחה מבחוץ לכס נשיא העליון
נשיא בית המשפט העליון וסגנו יוכלו להיבחר גם מבלי שכיהנו קודם לכן כשופטים בעליון. הרקע ברור. עם סיום כהונתה של הנשיאה אסתר חיות ב-16 לאוקטובר 2023, אמור להחליפה, לפי שיטת הסניוריטי, השופט יצחק עמית. נתניהו לוין לא רוצים אותו והיו מעדיפים את השופט נעם סולברג. סולברג הוא מתנחל, שמרן, ודוגל בצמצום משמעותי בעילת הסבירות.
אבל שתי בעיות יכולות לצוץ. הראשונה, סולברג "נגוע" קצת בדנ"א של בית המשפט הנוכחי. הוא הפתיע בביטול חוק מס דירה שלישית (מפסקי הדין האקטיביסטים ביותר של בית המשפט העליון), הוא לא צפוי בענייני זכויות אדם ושני בתי הגידול שלו, היועץ יוסף חריש והיועץ והשופט אליקים רובינשטיין ידעו לעשות צרות לממשלה. חריש הוא מהחתומים על הלכת דרעי-פנחסי לאחר שהתעקש להעמיד לדין פלילי את דרעי ואליקים רובינשטיין נודע כמתנגד חריף לחוק הלאום נטול רכיב השוויון.
הבעייה השניה היא שסולברג או מועמד אחר יגלה סולידריות מוסדית ויסרב להציג מועמדות עוקפת עמית (תרתי משמע). לכן, מכין כאן לוין אופציה חדשה – להביא מועמד מבחוץ כפי שבזמנו, ביולי 2005, מונה ג'ון רוברטס בידי הנשיא ג'ורג' בוש לנשיא העליון האמריקאי במקום הנשיא רנקוויסט שנפטר. הצנחת שופט חדש היישר לתפקיד הנשיא היא דבר מקובל במסורת המשפטית האמריקאית. בישראל להבדיל שולטת שיטת ה"סניוריטי" – מינוי השופט הוותיק ביותר (לא בהכרח המבוגר יותר) – שלוקה במספר חסרונות, אבל היתרון המרכזי שלה היא בחירת מועמד "מוסכם" על השופטים שמונע מהם תחרות על ליבם של חברי הוועדה ופוליטיזציה של המינוי. רפורמת לוין עלולה לפתוח את התחרות על כס הנשיא שמבטיחה לא רק פוליטיזציה אלא גם חגיגה תקשורתית.
פסקת ההתגברות ויחסי כנסת-בג"ץ
מעכשיו חוקי היסוד הם מחוץ לטווח הביקורת של בית המשפט העליון. עד היום טרם נרשמה התנגשות חזיתית שבה ביטל בית המשפט חוק יסוד. אבל, בית המשפט שם את האקדח על השולחן כאשר הכיר בשתי דוקטרינות ביטול. הראשונה, "התיקון החוקתי הלא חוקתי" שמתייחס לאפשרות שהכנסת תבחר לרמוס זכויות אדם בחוק יסוד. למשל שלילת הזכות לבחור או לדחות את מועד הבחירות. השנייה, שנטענה כעת בבג"צים שהוגשו לביטול חוק דרעי – דוקטרינת "השימוש לרעה בסמכות המכוננת".
רפורמת לוין מבטלת כליל את האפשרות של בית המשפט לגעת בחוק יסוד. לא לדון, וכמובן שלא לבטל. באשר לחוק רגיל - בית המשפט העליון בלבד (במצב כיום, ולפי עמדה שהשמיע בזמנו הנשיא אהרן ברק, סמכות הביטול קיימת בגרסה מצומצמת גם בבתי משפט נמוכים יותר).
לפי הטיוטה, העליון יכול לבטל חוק רגיל בתנאים הבאים: 1. "מצא כי החוק סותר סתירה מהותית הוראה מפורשת בחוק-יסוד". 2. "פסק הדין ניתן בהרכב של כל שופטי בית המשפט העליון, למעט שופטים שנבצר מהם להשתתף בדיון..." 3. לביטול נחוץ "שמונים אחוזים מכלל שופטי בית המשפט העליון או יותר".
אבל הכנסת יכולה להתגבר על הביטול ולחוקק מחדש זהה לזה שבוטל ואותו כבר לא ניתן יהיה לבטל וזאת "ברוב חבריה", כלומר 61 חברי כנסת. המשמעות של המספר הזה היא שלא הכנסת מתגברת על בית המשפט אלא הממשלה שלרשותה 61 אצבעות לפחות של חברי הקואליציה. זו המשמעות האמיתית של ביטול מוחלט של הפרדת הרשויות. מעתה יש רק רשות מבצעת ששולטת ברשות המחוקקת וגם בשופטת – באמצעות מינוי השופטים ובאמצעות ביטול הביקורת השיפוטית.
ביטול עילת הסבירות
מבית המשפט לא ניטלו רק הסמכות לבטל חוקים אלא גם הסמכות לבטל את החלטות הממשלה, שריה והרשויות הכפופות לה באמצעות עילת הסבירות. בעוד שחוקי הכנסת נבחנים באמצעות ה"מידתיות" (הפגיעה בזכויות אדם - אסור שתהיה למעלה מן הנדרש להשגת תכלית החקיקה הפוגעת), מעשי השלטון נבחנים באמצעות עילת הסבירות. החולשה המרכזית של עילה זו היא מרכיב שיקול הדעת שניתן לשופטים שבוחנים את שיקול הדעת של הממשלה ורשויותיה.
ואכן, לאורך השנים זו היתה זירת התקיפה המרכזית של בית המשפט שלא מצליח לשכנע ש"עילת הסבירות" היא ניטרלית, מקצועית ושאינה כפופה להשקפת עולמו של השופט, אלא לאמות מידה משפטיות שנסמכות על תקדימים, על עקרונות היסוד של השיטה, על מגילת העצמאות, על זהותה היהודית והדמוקרטית של המדינה ועוד ועוד.
אבל דמוקרטיה משוכללת, ובמיוחד דמוקרטיה מהותית, להבדיל מפורמלית (הרוב קובע, כלומר הרוב בכנסת), אמורה להכיל ביקורת שיפוטית על השלטון, גם כאשר הביקורת הזו מכילה רכיב של שיקול דעת כמו עילת הסבירות. פשוט, בגלל שאין דרך אחרת; בגלל שאי אפשר בלי איזונים ובלמים על שלטון שפוגע בזכויות אדם ומיעוטים והפעלת האיזונים האלה לעולם כרוכה בהפעלת שיקול דעת. מנחם בגין, שעיקרי השקפתו המשפטית נפרשו כאן לפני כמה שבועות, הטיף לכפיפות השלטון למשפט, כי לשיטתו גם הממשלה לא תמיד מייצגת בהחלטותיה את הרוב בציבור, במיוחד ממשלה קואלציונית שחשופה ללחצים פנימיים ובמיוחד לסחיטה מצד שותפים קטנים וקיצונים. במקרה כזה, והממשלה הנוכחית היא כזו, גובר שבעתיים הצורך בבית משפט עצמאי ואפקטיבי.
התוצאה היא שקיבלנו את ההיפך – גם ממשלה שנשלטת בידי מיעוטים קיצוניים, וגם בית המשפט שניטלות ממנו כל כלי הביקורת, ששיניו נעקרות האחת אחרי השנייה כדי לפנות את הדרך לכל תרגיל ותעלול. מהרחבת ההתנחלויות להרחבת ההתבדלות החרדית, מביטול משפט נתניהו ועד ביטול נבחרת הדירקטורים, מהכשרת חומש ועד הכשרת דרעי. והכול תוך השתקת וסירוס המערכת המשפטית.
ומה עכשיו
היועצת המשפטית תגבש את עמדתה לגבי התיקונים. סביר להניח שתתנגד למרביתם. במקביל יחלו הדיונים בוועדת חוקה. כולם יישמעו, הבטיח שר המשפטים. אפילו נשיאת העליון שלא ברור אם תופיע בוועדה בעצמה. ויישמעו חברי הכנסת מהאופוזיציה, ושופטים בדימוס, וכל עמותות ואגודות החברה האזרחית, מלומדי האקדמיה, ונציגי לשכת עורכי הדין, מומחי המכון הישראלי לדמוקרטיה מול מומחי קהלת. וסוף סוף נזכה להכיר את המשפטנים שמגבים את לוין וגם את הסיבות שגורמות לו להתרגש לנוכח "התמיכה הציבורית האדירה". ובסוף תהליך החקיקה יגברו אצבעות הרוב של נציגי הקוליציה בוועדה ובמליאה.
בכל מקרה, קשה ליישב להבין איך הרפורמה הזו היא גם סכנה ברורה ומיידית לדמוקרטיה כדברי מתנגדיה וגם "חיונית להשבת הדמוקרטיה" כדברי השר לוין. שחור הוא לבן, ולבן הוא שחור. האם ניתן בכלל לגשר מעל פני התהום הזו? ספק רב והמשמעות היא לא פחות מהרת אסון.
