פרשנותפסק הדין של דרעי מוכיח שבג"ץ נחוש להשיב מלחמה
פרשנות
פסק הדין של דרעי מוכיח שבג"ץ נחוש להשיב מלחמה
"קרוב ל-30 שנה אני כותב על פסקי דין, אבל לראשונה התבקשתי מהעורכים לכתוב גם האם פסק הדין יכובד", כותב פרשננו המשפטי משה גורלי. ואמנם – הסיפור של פסק הדין בעניין דרעי איננו רק מה שטמון בו, אלא בעיקר מה שיקרה אחריו
1. "הביתה הלוך חזור". שם השיר של עידן רייכל מתאר במדויק את המצב. בג"ץ שולח את אריה דרעי הביתה, אבל הוא יחזור. אין מצב שהוא לא יחזור. ברוב של עשרה נגד אחד פסל בג"ץ את כהונת דרעי כשר. קרוב לשלושים שנה אני כותב על פסקי דין, אבל לראשונה התבקשתי מהעורכים לא לכתוב רק על פסק הדין אלא האם הוא גם יכובד. שאלה שהיא לכשעצמה אחד מהנזקים הגדולים שחולל כאן משטר נתניהו. לאף אחד, כולל שופטי עליון בדימוס, אין תשובה למצב הזה. "משבר חוקתי חריף", הם אומרים, או "מהפכה שלטונית", כפי שהשיב אחד מהם לשאלה מה יקרה אם נתניהו יסרב לפטר את דרעי: "כאשר מדובר באדם פרטי, יש הליכי ביזיון בית משפט. כאשר מדובר בשלטון המסרב לציית לפסק דין, התשובה אינה בתחום המשפט. זו מהפכה שלטונית. לא זכורה לי סיטואציה כזו. היו כמובן מקרים של איחורים ועיכובים ביישום פסקי דין, אך לא סירוב מוצהר".
זה כנראה לא יקרה. ברקורד הארוך של נתניהו כראש ממשלה אין תקדים שבו שקל להפר פסק דין של בג"ץ. נכון, היום הוא במצב אחר. הוא לא רק ראש ממשלה הוא גם נאשם בפלילים שתומך בחיסול מערכת המשפט. כאדם שבורח מבשורה כמו גם מהסדר ניגוד עניינים, הוא עסוק במרץ בהסתה נגד המערכת, במינוי מחרביה (שר משפטים וראש ועדת חוקה), והוא גם מפחד להישאר לבד בממשלה בלי חברו המורשע דרעי שיכול לסייע לו מול חבורת הקיצונים שכוללת את סמוטריץ', בן גביר ולוין. דרעי מבחינתו הוא גם יונה פוליטית וגם יונה שנשלחה לבחון הקלו המים בבג"ץ - האם יוכל להישאר על הגלגל הפוליטי אם וכאשר ייחלץ במאסר על תנאי בלבד, בהסדר טיעון או פסק דין.
2. האם דרעי מתכוון לסייע לו להוציא את הערמונים מהאש ולהתפטר בעצמו? נקודת המוצא של נתניהו ודרעי היא שלא תהיה ממשלה בלעדיו. אם נתניהו יחליט שלא לפטר את דרעי המשמעות חורגת בהרבה מעבר לאירוע. מדוע שאזרחים יקיימו פסק דין, מדוע שרשויות שלטוניות אחרות יצייתו? נתניהו קיבל היום הזדמנות שלא להטיל את המדינה לכאוס מוחלט. הוא יבחר שלא לעשות זאת, אבל ימצא את הדרך לעקוף את פסק הדין. אולי לפרק את הממשלה ולהחזיר את דרעי כראש ממשלה חליפי. הדבר גם לא מצריך טירחה פרלמנטרית רבה מדי (למעט מפגש נוסף בבג"ץ). די בהצבעת אי־אמון קונסטרוקטיבי אחת שבה מפרקים ומקימים. ואולי יהיה תרגיל חקיקתי אחר שמכון קהלת יבשל. גם שר המשפטים יריב לוין הודיע "אעשה את כל הדרוש על מנת שעוול הזועק לשמים שנעשה לרב אריה דרעי, לתנועת ש"ס ולדמוקרטיה הישראלית - יתוקן במלואו".
3. כבר בפתיחת הדיון בבג"ץ הציגה הנשיאה אסתר חיות את שלושת התרחישים השונים שיניבו את התוצאה בעתירות שהוגשו לפסילת דרעי: ביטול חוק היסוד, הסעיף שמתקן את סעיף המאסר ל"מאסר בפועל" בלבד שבכוחו לסכל את המינוי; בחינת סבירות המינוי; עילת ה"השתק השיפוטי" שמונעת מדרעי את כהונת השר בגלל מצג השווא שהציג בבית משפט השלום - פרישה מהחיים הציבוריים. בהמשך הדרך עלתה אפשרות נוספת - תיקון החוק איננו למפרע ועל דרעי לסור ליו"ר ועדת הבחירות כדי שיקבע האם יש בעבירות המס קלון.
כצפוי, בית המשפט העדיף שלא לבטל את חוק היסוד. לא בגלל שרפורמת לוין מתכוונת לבטל את סמכות בית המשפט להתערב בחוק יסוד. בין היתר, קבעה הנשיאה חיות ש"התייתר הצורך לקבוע שחקיקת התיקון מהווה שימוש לרעה בסמכות המכוננת". בגלל ההערה של השופט עוזי פוגלמן שעדיף להימנע מהפעלת נשק יום הדין (ביטול חוק יסוד) כל עוד יש בידי בית המשפט נשקים קלים יותר. ואכן, שניים מהנשקים הקלים יותר הופעלו.
שבעה שופטים הפעילו את הנשק הבינוני שבארסנל - פסילה בגלל שהמשך כהונת דרעי "חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות". השבעה הם אסתר חיות, עוזי פוגלמן, יצחק עמית, ענת ברון, יעל וילנר, עפר גרוסקופף וחאלד כבוב. שלושה שופטים, דפנה ברק-ארז, דוד מינץ ואלכס שטיין, הפעילו את הנשק הקל יותר מהסבירות - ה"השתק השיפוטי". השלושה אגב, הסתערו בחדווה על הנקודה הזו במהלך דיון באולם, מנסים להבין אם דרעי רימה את נשיא בית משפט השלום, או רק הטעה או שמא רק ניצל אי־הבנה. סניגורו של דרעי נבות תל-צור הודה ב"אי הבנה" את התחייבותו של דרעי - לפרוש מהחיים הציבוריים - שעוגנה בפסק הדין שתיקף את הסדר הטיעון לאחר הרשעת דרעי בשתי עבירות המס. "אי ההבנה" שודרגה בפסק הדין היום ל"מצג שווא" ומכאן קצרה הדרך לפסילת המינוי.
4. שניים משלושת השופטים האלה, שטיין ומינץ, נחשבים לשמרנים. ואכן, מינץ הציב אל מול חוסר הסבירות שבהרשעות החוזרות ונשנות של דרעי את הצבעת 400 אלף שהעניקו לש"ס 11 מנדטים. עמדה זו מחלישה את עצם השימוש בעילת הסבירות. רוב ומיעוט בשאלת הסבירות מחזקים את הטענה שמדובר בעילה שנקבעת לפי השקפות השופטים. לטענה זו יש תשובות טובות, אבל הן ראויות לדיון נרחב נפרד.
השופט שטיין קבע שגם 400 אלף בוחרים לא יכולים לפטור אדם מתוצאות של הדין הפלילי. וממילא הצבעת ה־400 אלף שלחה את דרעי לכנסת, לא לממשלה. נכון, שהמטרה הכללית של החקיקה החדשה היא להשוות, כלפי מטה כמובן, את סף המינוי לשר לסף החברות בכנסת. בכל מקרה, צירוף השופטים השמרנים שטיין ומינץ לעמדת הרוב, היא סוג של אמירה מאוחדת, כמעט פה אחד של בג"ץ ולכך יש משמעות רבה. "כולנו מרכינים ראשינו בפני הדין, והדין לא מרכין ראשו בפני איש", קבע שטיין וקנה את הכרטיס לפנתיאון הנצח של הציטוטים, של השופטים, השמרנים והליברלים כאחד.
5. המשמעות הזו של הרוב לעילת הסבירות מחזירה אותנו לנאומה של הנשיאה אסתר חיות בשבוע שעבר שבו הגנה על העילה כאחד הכלים החשובים בארגז הכלים השיפוטי. "אם אין מקום להחלטה ערכית של השופט בעניין סבירות ההחלטה השלטונית", אמרה חיות, "השלב הבא - על פי אותו היגיון - הוא אולי כי אין לשופט כל יתרון מקצועי לקבוע גם מהו 'ספק סביר' לצורך זיכוי של נאשם בפלילים". אפשר לקחת את האמירה הזו כרמיזה לנתניהו שאם תינטל הסבירות מהשופטים, זה עלול לחזור אליו כבומרנג במידה ששופטי המחוזי בירושלים ישקלו לזכות אותו בגלל קיומו של ספק סביר.
העובדה ששבעה שופטים חתמו על הסבירות מעידה גם על האבולוציה השלילית לגביה. השופטים השמרנים בחרו שלא להניפה וכך גם השופטת ברק־ארז שנמנית אמנם על הצד הליברלי אבל מדי פעם מבקרת גם בצד השני, למשל בפסק הדין שהותיר על כנו את היישוב "מצפה כרמים".
בכל מקרה, לעת הזו, הוכיח בית המשפט העליון שעדיין לא הוכנע. למרות הסערות שמאיימות להטביעו בשלל הצעות חוק הוא נותר נאמן לדנ"א המסורתי שלו. בין אם בהפעלת עילת הסבירות ובין אם בזיהוי התרגיל שייחסו לדרעי בבית משפט השלום. לא כנועים וגם לא פראיירים.
6. השופט יוסף אלרון בדעת יחיד קבע: "מינויו של השר דרעי ייוותר על כנו, ולצד זאת נורה לראש הממשלה לפנות ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת (להלן: יו"ר ועדת הבחירות) אשר יקבע האם אין בהרשעותיו האחרונות משום קלון". החלטה זו חורגת מעט מהמתחם שמיסגרה חיות לדיון (חוק היסוד, הסבירות, ההשתק) ומהדהדת תוצאה שהחלה להסתובב בשיח הציבורי. לא לקבוע מסמרות באשר לתוקפו של החוק, אבל להורות לנתניהו שיורה לדרעי לסור ללשכתו של יו"ר ועדת הבחירות השופט נעם סולברג שיקבע אם יש קלון בהרשעותיו. לאופציה זו נלוותה הקריצה שסולברג השמרן בוודאי ינקה מיד את דרעי מכתם הקלון. נכון, שסולברג שמרן אבל גם שופט הגון, כך שההימור הזה הוא על הקרח, כמו ההערכה שמינץ ושטיין יחלצו את דרעי.
פסיקת אלרון עוררה מיד תגובות משני הכיוונים. מצד אחד, תראו איך השופט המזרחי היחיד בהרכב קבע לטובת הקורבן המזרחי התורן. ומצד שני, תראו איך אלרון מציג את עצמו למועמד הנשיא הבא של בית המשפט העליון, מיד כשלוין יחסל את שיטת הסניוריטי שכבר מופיעה בהצעתו לתיקון חוק יסוד: השפיטה. חשוב לגנות את הביקורת משני הצדדים מפני שהן מתירות את ההשתלחות בכל שופט לפי התוצאה של פסיקתו. מי שמבקר את אלרון על פסק דינו מצדיק את ההתנפלות הטורפנית על שופטי הרוב שכבר מהדהדת בחוגי הממשלה ובמיוחד בתגובת שר המשפטים שנדמה שתמיד יחפש את הנוסח הרעיל ביותר ותמיד מצליח להתעלות על עצמו.
7. פסק הדין מהיום סוגר מעגל ואולי פותח חדשים כי לעולם לא תש כוחו של דרעי להעשיר את המשפט הישראלי - הפלילי, המנהלי והחוקתי. לפני כשלושים שנה נפסקה הלכת דרעי-פנחסי המפורסמת שהורתה לראש הממשלה יצחק רבין לפטר את דרעי מתפקידו כשר פנים. פסק דין זה היה ועודנו שנוי במחלוקת. בעיקר בגלל שהשופטים מאיר שמגר ואהרן ברק ביקשו להנחיל נורמה מוסרית שגבוהה מהקבוע בחוק. רבין חרק שיניים, אך לא העלה על דעתו להפר את פסק הדין. בדיוק כמו שמנחם בגין לא העלה על דעתו להפר את פסק הדין שהורה על פינוי ההתנחלות אלון מורה או את הוראת ועדת כהן להעביר את אריק שרון מתפקיד שר הביטחון. פסקי דין של בית המשפט העליון ומסקנות של וועדת חקירה מעולם לא נתפסו כהפרעה למשילות או סיכול רצון הבוחר. גם אם הם ניתנו בניגוד מוחלט לרצונו או להשקפת עולמו, של הדרג הפוליטי.
היום המציאות הזו השתנתה. פסק הדין נתפס כהרמת יד. על השלטון, על המשילות, על רצון הבוחר. השופטים שלא נבחרו פוגעים ללא סמכות בנבחרים. זה השיח ששולט בכל מפלגות הקואליציה. ההבדלים הם רק בשאלה אם לא לציית או לציית ולהפוך את התוצאה. אין אפילו קול אחד בין כל 64 חברי הקואליציה שקורא לכבד פסק דין שניתן בהרכב של 11 שופטים וברוב מכריע - ככתבו וכלשונו. אין יותר "שופטים בירושלים" כמו שאמר מנחם בגין, אלא שיש והם יידרשו בקרוב לשאר תיקוני הרפורמה של יריב לוין. היום הם הוכיחו שהם לא ילכו כצאן לטבח, גם כשמדובר בכריתת ראשיהם שלהם. התרועה שנשמעה היום היא בהחלט לא תרועת האשכבה.
