משפט שדההתינוק המשפטי שטרם נולד
משפט שדה
התינוק המשפטי שטרם נולד
בית המשפט יכריע בקרוב בשאלה האם "טובת הילד" כוללת גם את "טובת העובר" - התינוק שטרם נולד. בעידן הליברלי־טכנולוגי ישנו ריבוי של מצבי הורות שאין בהם זוגיות, והם מחדדים שאלות חדשות לגבי ההסכמים שנחתמים בין הורים עוד לפני הלידה
1. הסכם טרם לידה: האם לעובר יש זכויות משפטיות לפני צאתו לאוויר העולם?
יוסף וחגית (השמות בדויים, הסיפור אמיתי) החליטו להביא ילד לעולם. הם אינם בזוגיות, אינם מתגוררים ביחד ואינם מנהלים משק בית משותף. ולמרות זאת, בחרו להביא ילד משותף.
והנה, עוד בטרם בא התינוק לעולם, הם מבקשים לעצב את עתידו באמצעות הסכם הורות מפורט שיבטיח את צרכיו וזכויותיו. "לראות את הנולד", תרתי משמע. אלא ששופט בית המשפט למשפחה בתל אביב ארז שני נפנף את השניים ללא דיון וללא הנמקה. "אין בדעתי ליתן תוקף של פס"ד להסכם הוריה לגבי תינוק שטרם בא לעולם", כתב.
באמצעות עורכי הדין ארתור שני, רונית זיסמן ושלי יוסיפוב הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי, והשופטת צילה צפת, בעצם קביעת מועד לדיון במאי, כבר גילתה את דעתה שהעניין ראוי לבירור מעמיק יותר.
בשבוע שעבר הגישה היועצת המשפטית לממשלה, באמצעות עו"ד גילה מאור ארליך מפרקליטות מחוז תל אביב, את תשובת המדינה, שמאמצת כמובן את עמדת השופט שני.
וזו תמציתה: עובר אינו יכול לרכוש זכויות כי חוק הכשרות המשפטית קובע ש"כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו". כלומר, אין לעובר זכויות אלא מרגע צאתו לאוויר העולם. וגם, כותבת עו"ד ארליך: "הורי העובר אינם אפוטרופסיו על פי דין, וחובותיהם וזכויותיהם ההוריות מתמלאות תוכן רק לאחר הולדת ילדיהם".
ומסכמת המדינה: "לא ניתן להגיש תובענה ביחס לקטין שטרם בא לעולם וזאת הן ביחס לסוגיות הקשורות במזונותיו של הקטין שטרם נולד, והן ביחס לסוגיות של אחריות הורית ושל אפוטרופסות, ומשכך גם לא ניתן לאשר הסכם בעניינו. אין לבית המשפט לענייני משפחה סמכות לאשר הסכמי הורות משותפת טרם הלידה".
2. משפחות חדשות: חוקי הכשרות והאפוטרופסות נשארו לא מעודכנים
פרקליטי ההורים העתידיים של התינוק שעתיד להיוולד שוללים את עמדת המדינה כמיושנת ולא מותאמת לנסיבות חיינו בעת הזו.
הם מצביעים על מרחב ההורות החדש והמגוון, שמאפיין את זמננו, שלא ממש מתאים לימים שבהם חוקקו את חוקי הכשרות והאפוטרופסות המסורתיים. המשפחות החדשות, החד־הוריות, החד־מיניות, שבהן הלידה וההורות לא מתיישבות עם המודל הזוגי המקובל.
"חוק הפונדקאות, למשל, אומר עו"ד שני (אין קשר לשופט שני), "שהוא מאוחר יותר לחוק הכשרות מכיר ומתיר הסכם מראש, ומבחינה עקרונית אין הבדל בין ילד שנולד בפונדקאות למקרה שלנו".
מה מניע שני אנשים, יוסף וחגית הבדויים אך האמיתיים במקרה שלנו, להוליד ילד אף שאין להם כוונה לשיתוף מגורים, לשיתוף כלכלי ולזוגיות בכלל? אפשר להקצין את התהייה – למה שני אנשים שלא מוכנים לחלוק כלום, רוצים לחלוק דווקא ביקר מכל – ילד משותף?
ההסבר טמון בתופעה המתרחבת של הורות ללא זוגיות, הורות ללא שיתוף כלכלי. אנשים שמוכנים לוותר על זוגיות או התייאשו מהאפשרות להשיגה, אבל לא מוכנים לוותר על ילדים ועל הורות.
דווקא בגלל המצבים האלה, טוען עו"ד שני, יש לעודד הסכמי הורות כבר בתקופת ההיריון ולהבטיח כמה שיותר מוקדם את זכויות התינוק שעתיד להיוולד. "כדי 'לראות את הנולד'”, נכתב בערעור, "ראוי לאשר את ההסכם עם חתימתו ולא רק לאחר הלידה, שהרי כך תימנע מהצדדים ה'ריצה' לבית המשפט לאחר הלידה".
ומוסיפים פרקליטי ההורים: "ניתן להבחין בשנים האחרונות במספר הולך ועולה של בגירים אשר חוברים יחדיו לצורך הבאת ילד לעולם ללא נישואין ואף ללא קשר זוגי ביניהם (הורות משותפת). הסכמים אלו מראים נכונות וכוונה של הצדדים להסדיר את ענייניהם בעריכת הסכם ומשכך, על בית המשפט לענייני משפחה לתת תוקף של פסק דין להסכם הורות משותפת טרם לידה".
ואכן, השאלה המרכזית הנוגעת למגוון ההורויות שצצות ומתאפשרות בעידן הטכנולוגי, הליברלי, המודרני היא “טובת הילד”. ברור שהסכם הורות ששולל מזונות (בהנחה שהמצב הכלכלי תקין) ייפסל בבית המשפט. וברור עוד יותר שכל הסכם שנוגע לעובר הוא הסכם על תנאי והוא נכנס לתוקף רק מרגע הלידה.
3. נצרות מול יהדות: הכרה בזכויות העובר עלולה להשליך על הפלות
ייתכן שהסירוב של המדינה ובתי המשפט להכיר בהסכם הורות לגבי עובר מתכתב גם עם נושא ההפלות.
היהדות, להבדיל מהנצרות, ליברלית יותר ביחס להפלות. כאשר מסיבה בריאותית כלשהי העובר מסכן את חיי האם, היהדות מאפשרת לבצע הפלה. הסיבה ההלכתית, אגב, היא “דין רודף” – העובר נתפס כ”רודף” ומאיים על האם. הנצרות, גם במצב הזה, אוסרת על הפלה, בגלל שהחיים של העובר מוכרים כבר ברגע ההפריה - ולכן הם מקודשים בדיוק כחיי האם, ובן אנוש לא מוסמך לבחור ולהכריע מי מהשניים יחיה. גם אם שניהם ימותו בסופו של יום.
היהדות, כאמור, שונה. היא מעדיפה במפורש את חיי האם. בין היתר, כי העובר מוכר כישות אנושית רק משנולד. חשוב להעיר שהיהדות מצדיקה הפלות רק מטעמי בריאות וסיכון חיים. המדינה יכולה להכיר ולאשר הפלות גם מסיבות חברתיות או כלכליות.
ואיך זה קשור לענייננו? הכרה בזכויות משפטיות של עובר – באמצעות הסכם ההורות – עשויה להוביל להכרה גם בזכותו לחיים ולגבור בכך על אינטרסים שתומכים בקיום הפלה. עו"ד שני שולל טענה זו: "מעבר לעובדה שמדובר בהסכם על תנאי, ברור שאף הסכם הורות לא גובר על הערך של זכות האישה על גופה. כמו לגבי הפונדקאות שכבר הוזכרה - אין הסכם הורות או הסכם פונדקאות שיגבר על רצונה של האם הטבעית או האם הפונדקאית לבצע הפלה".
4. מי מחויב בהסכם? המדינה לא מסכימה להיות צד להסכם בין הורי התינוק
ההורים העתידיים לא מנועים מלחתום ביניהם חוזה - הסכם פרטי שמסדיר את רצונותיהם והתחייבויותיהם זה כלפי זה. ואם הם שוחרי טובת הילד העתידי, הם גם יעמדו בכל פרטי אותו ההסכם בנדיבות הראויה ואף מעבר לזה.
אבל, טוענת המדינה, "ההסכם הוא הסכם פרטי, אשר נחתם בין שני אנשים פרטיים, שמעוניינים להסדיר את אופן ההתנהלות ביניהם, ועל כן אין בו כדי לחייב צדדים שלישיים ובכלל זה אין בו כדי לחייב את הקטין העתיד להיוולד, את המדינה או את בית המשפט". ובעברית פשוטה: כל עוד מדובר בעובר, ההסכמים הם חוזה דו־צדדי בין ההורים בלבד, שאין בכוחם לחייב איש מלבדם.
מנגד טוענים ההורים בערעורם: "אישור ההסכם, כבר בשלב המקדמי שבו הוא הוגש לבית המשפט קמא (בית משפט למשפחה – מ"ג), כמוהו כברכת דרך להורים שבדרך, שהשקיעו ונערכו מבעוד מועד".
ועכשיו יש להמתין ולראות האם בית המשפט הוא הכתובת ל"ברכת הדרך". ולא מדובר רק בברכות, שאין זה ממנהגם של בתי המשפט לחלק, אלא בתשובה לשאלות האם “טובת הילד” כוללת גם את טובת העובר והאם ריבוי ההורויות בעידן הליברלי־טכנולוגי יכיר גם בהסכם הורות לעובר.
