מגשרים על הנזקים
מגשרים על הנזקים
בהמשך לפורום Duns 100 לבכירי ענף המשפט בדיני הנזיקין ורשלנות רפואית, עורכי הדין הבכירים בענף מנתחים ומציעים פתרונות לכמה מהסוגיות המרכזיות אשר מעסיקות את הענף בתקופה הנוכחית
גם השנה, פורום Duns 100 לבכירי ענף המשפט בדיני הנזיקין ורשלנות רפואית נגע בכמה מהסוגיות המרכזיות שמעסיקות את בכירי הענף. מתוך מכלול הסוגיות, וזמן קצר לאחר סיום הכנס, מתפנים כמה מעורכי הדין הבכירים בענף כדי לענות על שאלות הקשורות לנושאים אשר עמדו במוקד הדיונים בפורום. כך למשל, מסבירים עורכי הדין את הקושי ביצירת משפט צדק כאשר בית המשפט פונה למומחה רפואי על מנת לקבל חוו"ד על מצבים ואבחונים רפואיים הנתונים במחלוקת. עורכי הדין דיברו על התופעה שבה רופאים מומחים לא יבקרו את חבריהם הרופאים כאשר לטענת כמה מעורכי הדין עצם מינוי רופא להעניק חוו"ד על רשלנות שבוצעה לכאורה על ידי רופא אחר הוא בעיקרו הליך של ניגוד עניינים. לכך יש להוסיף גם את העובדה שישנם נושאים בהם הספרות והקהילה הרפואית חלוקים לגבי קיום תופעות ואבחונים רפואיים מסוימים. עורכי הדין גם הסבירו אילו תכונות חשובות במגשר המטפל בתביעות בתחום הרשלנות הרפואית ודיני הנזיקין, ומה היא הגישה שעליו לנקוט כדי להישאר מאוזן. לסיום, ולאחר הדיון שגרר ביקורת רבה נגד תקנות סדר הדין האזרחי החדשות, נענו עורכי הדין והסבירו אם וכיצד ניתן לגרום לתקנות לסייע בייעול וניהול ההליכים המשפטיים בענף.
לכתבה התראיינו עו"ד ערן יעקובוביץ, שותף מנהל במשרד 'צבי יעקובוביץ, משרד עורכי דין ונוטריון'. עו"ד ריול עדיקה, מייסדת ובעלים ב'ריול עדיקה, משרד עו"ד', ועו"ד אסף ורשה, שותף מנהל ומייסד 'ורשה אסף ושות', משרד עורכי דין', יו"ר משותף של פורום הנזיקין בלשכת עורכי הדין, ויו"ר משותף של פורום בתי המשפט בלשכת עורכי הדין.
ישנם לא מעט מצבים ואבחונים רפואיים הנמצאים במחלוקת מובנית בקרב מומחים רפואיים. במצבים אלה פניה לבקשת חוו"ד מרופא הוגדרה בכנס ככזאת ש'דומה להשתתפות בהגרלה ותוצאותיה תלויות באג'נדה של הרופא בנושא הנתון במחלוקת'. כיצד ניתן - אם בכלל - במצבים האמורים לחתור לצדק ולשיקוף אמיתי של המציאות?
עו"ד אסף ורשה, שותף מנהל ומייסד 'ורשה אסף ושות', משרד עורכי דין': "ראשית, ככלל, קיים כיום קושי לאתר רופאים שיספקו חוות דעת בתחומים מסוימים, בין השאר, בשל 'קשר השתיקה' הנטען לכאורה: מאחר ושיעור ניכר מאותם מומחים מגיעים מתוך המערכת המוסדית. לרוב, יטען כי יהיו אלו רופאים בכירים "בעלי שם", מנהלי מחלקות ויחידות פעילות או סגניהם. במדינה כה קטנה, הרי שלכאורה אין מנוס מהיכרות ברמה זו או אחרת בין המומחה מטעם בית המשפט לבין הצוות הרפואי הנתבע, ואפשרויות ההיכרות ביניהם עצומות: לימודי רפואה משותפים, עבודה באותה מחלקה או בית חולים, מפגשים בכנסים מדעיים ועוד. כפועל יוצא, אנו עדים למציאות בה לעיתים, רופאים בתחומים שונים אינם מוכנים לספק חוות דעת מומחה, שמצביעה על סטייה של קולגה מסטנדרט ההתנהגות המצופה ממנו במסגרת מבחן הרופא הסביר והפרת חובת הזהירות אשר חלה עליו מכוח פקודת הנזיקין. כמו כן, על אף הנחת היסוד כי רפואה הינה 'מדע מדויק', בפועל, חוות דעתו של הרופא, תלויה גם בתפיסת עולמו, ובאופן המסוים בו הוא מנתח כל תיק ותיק שמגיע לפתחו. מכאן, שאין זה נדיר מצב בו שני רופאים מומחים, יספקו חוות דעת שונות. דומה הדבר לתפקיד של שופט או כל בעל מקצוע אחר, בו יטען כי ראיית העולם שלו, משפיעה על הכרעתו.
לאור כך, ראשית, יש לפנות למשרד עורכי דין, בעל 'קילומטראז' משמעותי בתחום, שנחשף לתפיסת העולם של מומחים רפואיים רבים ויידע לבחור בזה שגדולים הסיכויים כי חוות דעתו תשרת נאמנה את צרכי התיק. כמו כן ועל מנת להקטין את האפשרות כי המומחה יספק חוות דעת 'בעייתית', יש לוודא כי מונחת בפניו תשתית ראייתית קלינית מלאה על מצבו של המטופל. יש להעביר אליו את מכלול הבדיקות הרלוונטיות { MRI, EMG וכו'} – מה ש"ייאלצו" להתייחס בפירוט לממצאים הרפואיים.
בנוסף, ככל שחוות דעתו של המומחה אינה מקובלת על התובע, עומדת לרשותו האפשרות לפנות לרופא אחר, שיבצע בדיקה נוספת של המסמכים הרפואיים, מה שעשוי להגדיל את הסיכוי כי ימצא קשר סיבתי רפואי בין הטיפול הרשלני לנזק ו/או קביעת אחוזי נכות גבוהים יותר מאחוזי הנכות שנקבעו ע"י מומחה רפואי אחר, אשר ישמשו לצורך ביסוס התביעה המשפטית ו/או חיזוק ההערכה הרפואית הקודמת".
עו"ד ערן יעקובוביץ, שותף מנהל במשרד 'צבי יעקובוביץ, משרד עורכי דין ונוטריון', "אכן בתיקי נזיקין בכלל ובתיקי רשלנות רפואית בפרט – הפניה למומחה מטעם בית המשפט היא מורכבת והתוצאה עשויה להיות קשורה לאג'נדה או אסכולה אליה משתייך הרופא. מכאן שמינוי מומחה בימ"ש בתיקי רשלנות רפואית צריך להיעשות במשורה, כאשר המינוי צריך להיות מדויק ומונחה על ידי בית המשפט. לעיתים נכון שהמינוי יוגדר וידוייק לשאלה ספציפית, ולא לשאלה כללית "האם הרופא התרשל", לעיתים נכון לא למנות אלא להביא לבית המשפט את שני המומחים של הצדדים ולהתרשם מהם, לשמוע את החקירות שלהם ורק אז להחליט. ובכלל – צדק הוא מונח מאד ערטילאי ובעייתי, וכמו שאומרים אצלנו: 'בבית המשפט עושים משפט ולא צדק'...."
עו"ד ריול עדיקה, מייסדת ובעלים ב'ריול עדיקה, משרד עו"ד', "בתיקי פלת"ד וחבויות – ניתן להגיע למינוי מומחה בהסכמה, מומחה כזה שמוערך ונתפס כהגון ומקצועי על ידי שני הצדדים.
בתיקי רשלנות רפואית, ככל הנראה הצדדים לעולם לא יגיעו להסכמות, כך גם לא המומחים מטעם בית המשפט, שנטייתם לרוב היא לטובת הגופים הנתבעים - בתי חולים, קופות חולים וכיוצ"ב - לפיכך יש להימנע ממינוי מומחה מטעם בית המשפט אשר עשוי להוות גלולת מוות לתיק".
מה הן התכונות החשובות במגשר בתחום הרשלנות הרפואית ודיני נזיקין? מה הגישה הנכונה בעיניך, ומה אסור למגשר לעשות?
עו"ד ריול עדיקה: "התכונות החשובות למגשר – קודם כל מקצועיות וידע קודם בתחום הנזיקין. מגשר שלא עסק בתחום ואינו מהוקצע בתחום הנזיקין, בהכרח לא יוכל לגשר בצורה טובה שתוביל להסכם פשרה בתיקי רשלנות רפואית. הגישה הנכונה בעיני בגישור היא לאו דווקא להכריע באמצע בין הצדדים. במקרים רבים כף המאזניים והראיות נוטות לכיוון מי מהצדדים, לפיכך על המגשר לראות בראיה רחבה את כל הנסיבות ואת כל מסכת הראיות בתיק ולהכריע בהתאם לסיכונים ולסיכויים האמיתיים הקיימים בתיק. חשוב בנוסף לציין את הצד האנושי הקיים בעניין. בסופו של יום, הגם שהתביעות מובילות לפיצויים כספיים, מה שעומד מאחוריהן אלו אנשים שנפגעו בגופם, לעיתים אף משפחות נפטרים, וחשוב לזכור כי מטרת העל של דיני הנזיקין היא השבת המצב לקדמותו. את שלמות הגוף לא ניתן להשיב, בטח ובטח שלא ניתן להשיב את הנפטרים, ולכן הפיצויים הללו באים לסייע לנפגעים ולמשפחותיהם לקום מחדש ולעמוד על הרגליים, כך שקיים בתביעות אלו היבט אנושי משמעותי ואל למגשר לשכוח זאת".
עו"ד אסף ורשה: "כדי לבחור מגשר יש לשים לב לארבעה אלמנטים חשובים: ניסיון המגשר, בקיאותו, "החיבור" עימו ותפיסת עולמו. תחילה עליו להיות בעל הבנה מעמיקה מאוד וניסיון רלוונטי מוכח בתחום הרשלנות הרפואית. מוטב שלא להסתפק רק 'בנזיקיסט', שכן מדובר בדיסציפלינה שמצריכה התמחות וידע רב שלא כל המגשרים בתחום הנזיקין מחזיקים בו. כמו כן, עליו להיות אדיב, הגון וכזה שינהג ויחליט בתום לב, ללא משוא פנים. בנוסף, עליו להיות מצויד בסט יכולות שיאפשרו לו מחד לחתור לפשרה כך ששני הצדדים יהיו מרוצים ככל הניתן, ומאידך, לדעת להפסיק את ההליך ככל שהתרשם כי התיק לא מוכן או מתאים לגישור. מעבר לאמור, בתקנות בתי המשפט (גישור), תשנ"ג – 1993 מפורטים הדברים האסורים למגשר לרבות איסור ניגוד עניינים בין המגשר לאחד מהצדדים, כך שהמגשר יהיה אובייקטיבי".
עו"ד ערן יעקובוביץ: "מגשר צריך להיות בעיקר איש מקצוע בתחום. להכיר את עולם הרפואה והמשפט, את השחקנים השונים וזהות בעלי התפקידים, את השופטים הרלבנטיים ובקיצור – מישהו שבא מהתחום וחי את התחום. למגשר אסור בתכלית האיסור לחשוף את חולשות כל צד בפני הצד השני (ותמיד יש כאלו). בוודאי שלא לתת 'רעיונות' לתובעים או לנתבעים (טענות תביעה או הגנה טובות יותר). לדידי המגשר לא אמור להביא את הצדדים לתוצאה שהוא חושב שהיא נכונה או צודקת, אלא הוא אמור להביא את הצדדים להסכם. גם אם המגשר חושב שנכון לסיים את התיק ב X ₪, אבל הצדדים מסכימים לסיים את התיק – כל אחד מסיבותיו הוא – ב X+100, אזי ככה צריך לנהוג המגשר, כלומר להביא את הצדדים לידי הסכם. מגשר טוב חייב להיות אמין ושקוף בפני בעלי הדין, וללא אינטרסים שונים ומורכבים, ומכאן שקשה גם לייצג צדדים בהליכים וגם לשמש כמגשר בהליך אחר. יש השפעות רוחב ועקרונות ולכן המגשר עלול להיתפס תמיד כבעל אינטרס כזה או אחר".
במהלך הפורום עלו טענות קשות נגד תקנות סדר הדין האזרחי החדשות. אילו מהלכים נדרשים בעת הנוכחית כדי שהתקנות ימלאו את התפקיד שאליו הן יועדו, אם הדבר בכלל אפשרי?
עו"ד ערן יעקובוביץ: "על תקנות סד"א החדשות אפשר לכתוב תלי תילים של דפים. אני לא שותף לאפוקליפסה... חלק מהייעוד של התקנות כבר הושג כולל: מגבלות עמודים וכתיבה בתמצות, ניהול חלק מההליכים הפשוטים יותר בעל פה ולא בכתב, הידוק מועדים וכו'. לטעמי צריך לעבור עוד זמן ואז ללמוד את ההשלכות. יש תקלות בעיקר בתפקוד המזכירים המשפטיים והמראה הצורני של המסמכים שלא מתקבלים למרשם. זו אכן תקלה ויש לעבוד עליה מול הנשיאים וסגני הנשיאים הרלבנטיים באשר להתנהלות של המזכירים המשפטיים בבתי המשפט השונים (אין אחידות בנושא). לטעמי לא חלף מספיק זמן בכדי לגבש תובנות אמיתיות בנוגע לכל שלבי ההליך".
עו"ד ריול עדיקה: "המהלך הנכון ביותר בעת הזו הוא לשנות את תקנות סדר הדין האזרחי החדשות ולהוסיף פרק בקודקס שיעסוק אך ורק בתביעות נזיקיות ואשר יותאם לניהולן. רק שינוי משמעותי יתקן את האסון ששמו תקנות סד"א החדשות".
עו"ד אסף ורשה: "לצערי התקנות מטילות חובות והוראות על המתדיינים ועורכי דינם, אך הן לא מטילות חובות מיוחדות על השופטים. סדי זמנים אלו מקשים על ניהול עניני של התיק ועל קידום התיק לידי סיום. כך, לדוגמה, התקנות לא קובעות פרק זמן ממשי שבמסגרתו יינתנו החלטות בבקשות שונות או בפסקי דין.
מעבר לאמור, כדאי לשקול בכובד ראש את האפשרות לחייב חשיפה של כלל המסמכים הרלבנטיים המצויים בידי כל צד, בד בבד עם הגשת כתבי הטענות הראשונים בתיק ולא רק מצד התביעה. בנוסף, לדעתי, גם ביטול האפשרות למינוי מומחה מטעם בית משפט בתיקי רשלנות רפואית, עשויה להועיל, אלא אם הצדדים מבקשים שכזה. לבסוף, יש לשקול ביטול חובת מהות "פסאודו גישור" בשל חשש לאובייקטיביות המגשרים ולמעשה לאבדן זמן. מומלץ כי הצדדים יהיו אלו שיבחרו את זהות המגשר".
