השר יאיר נתניהו? תרחיש סביר בלי עילת הסבירות
השר יאיר נתניהו? תרחיש סביר בלי עילת הסבירות
שופט לעיתים קרובות נאלץ להכריע על מידת האיזון הנכונה בין ערכים מתנגשים, וסבירות היא הדרך היחידה לעשות זאת. התוצאה של ביטול עילת הסבירות, עשויה להיות הכשרת מהלכים של הממשלה שמתנוסס מעליהם דגל שחור
חיסול עילת הסבירות היא רשיון לשלטון להשתולל ללא הגבלה. חוק שמבקש לעקור מבית המשפט את השיניים האלה מבקש יד חופשית לירי חופשי.
נניח שמחר יבקש ראש הממשלה נתניהו למנות את בנו יאיר לשר התקשורת. יהיו משפטנים שיגידו שזה בסדר. הנה, הנשיא ג׳ון קנדי מינה את אחיו בובי להיות שר המשפטים. אבל יש הבדלים. בובי קנדי היה מוכשר וערכי מאחיו. לכן מינויו סביר הגם שניתן לטעון נגדו שהוא נגוע בניגוד אינטרסים. מינוי של יאיר נתניהו הוא דגל שחור ששקול לפקודה בלתי חוקית בעליל. זהו מינוי שיש לסרב לו. והסירוב עובר דרך הסבירות. זוהי העילה היחידה לפסול מינוי שכזה, בגלל שבכל שאר הפרמטרים הוא תקין — הממשלה החליטה עליו, הכנסת אישרה אותו.
הסבירות מסולקת גם עבור אריה דרעי, שניתן יהיה לעקוף פסילתו בבג״ץ ולהחזירו לממשלה - עוד חוליה בחוקי דרעי שנועדו לקמט את המשטר עבור העבריין. במקרה של דרעי נמצאה עילה נוספת לפסילתו, ולצד הסבירות הפציע גם ההשתק השיפוטי. זה מלמד שבג״ץ יוכל בעתיד להשתמש בעילות אחיות במקום הסבירות כמו מידתיות, שיקולים זרים, או פגיעה באמון הציבור, שהייתה העילה המקורית שהובילה להלכת דרעי־פנחסי, שקבעה שיש לפטר שר שהוגש נגדו כתב אישום.
הסבירות בוחנת החלטה שלטונית של רשויות המנהל, ממשלה, ששרים, ראשי ערים, נבחרי וגם עובדי ציבור במשקפיים של תקינות ההליך, כאשר התקינות נוגעת לשיקולים ששקלה הרשות: אם בחנה את כל השיקולים הרלוונטיים להחלטה ונתנה לכל אחד מהם את משקלו הראוי? האם השתרבב שיקול פסול להחלטה? לא אחת קרה, שהרשות התעלמה ממידע או משיקול רלבנטי, וכמובן שהדבר פגע משמעותית באיכות ההחלטה שקיבלה. בית המשפט מדגיש שלא תבונת ההחלטה או יעילותה נבחנת כאן, אלא עמידתה בקריטריונים שמתכנסים אל ״מתחם הסבירות״. המתחם יכול לשאת החלטות שונות ואפילו סותרות ובתנאי שהרשות שקלה כראוי.
הסבירות הפכה לכלי מרכזי בארגז הכלים שפיתח אהרן ברק. לצד המידתיות, ״עקרונות היסוד של השיטה״, תום הלב, והפרשנות התכליתית שגוברת על הלשונית. כל אותם כלים שמאפשרים לשופט שיקול דעת רחב בעת הפעלת הביקורת השיפוטית. זהו האקטיביזם השיפוטי שהפוליטיקאים הכריזו עליו מלחמה, שבהדרגה הידרדרה לדה־לגיטימציה של הביקורת השיפוטית שמתורגמת כעת להצעות חוק שנועדו לעקור את שיניה של הביקורת.
הרעיון המוביל נלקח מהגותו של שופט בית המשפט העליון נעם סולברג. תומכי ה"רפורמה" שולפים את נאומו מדצמבר 2019, באוניברסיטת חיפה שהודפס אחר כך בכתב העת השילוח. סולברג הוא המתנגד החריף לפרשנות ולשימוש הנרחבים שעושה, לטעמו, בית המשפט העליון בעילת הסבירות.
סולברג מבקש להפריד בין החלת הסבירות על הדרג הפוליטי הנבחר לבין החלתו על הדרג המקצועי בירוקרטי של שירות המדינה. "החלטות המתקבלות על ידי דרג נבחר - ממשלה, שרים, ראשי רשויות - הן על פי רוב החלטות המשקפות תפיסת עולם; תפיסת עולם ערכית, תפיסת עולם מקצועית", כותב סולברג ומוסיף: "ביקורת שיפוטית המבוססת על עילת הסבירות אינה הולמת ביקורת שיפוטית על החלטות המשקפות הכרעה ערכית־מקצועית של דרג פוליטי נבחר. היא פוגעת בגרעין הקשה של עקרון הפרדת הרשויות. נעדרים ממנה שני היסודות: מומחיות והכשר דמוקרטי".
כלומר, בהחלטות הדרג הנבחר לא נוגעים, רק בהחלטות הדרג המקצועי: "שונים הם פני הדברים ביחס להחלטות המתקבלות על ידי דרג מקצועי", כותב סולברג, "בדבּרי על החלטות הדרג המקצועי, כוונתי למה שאנחנו מכירים בתור "בירוקרטיה" — מכרזים, היתרים, רישיונות, אישורים וכיוצא באלו הליכים מנהליים המתישים כוחו של אדם. הצד השווה בהחלטות אלו הוא שרובן ככולן החלטות נקודתיות, ועניינן יישום מדיניות, להבדיל מהתוויית מדיניות. במצבים מעין אלו ישנה הצדקה רבה יותר לשימוש בעילת הסבירות המהותית".
את כתב הסניגוריה הבולט לעילת הסבירות כתבה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות בכנס העמותה למשפט ציבורי בחיפה בינואר 2023, הנאום המכונן שבו יצאה בביקורת חריפה נגד היוזמות לקיצוץ כנפיו של בית המשפט וביניהן הסבירות.
״מי שאומר לכם ׳לא עוד פסילת החלטות בלתי־סבירות באופן קיצוני׳", אמרה חיות, ״מתכוון למעשה: לא עוד איסור על ניתוק חשמל לאזרחים בעלי קשיים כלכליים או רפואיים, לא עוד מיגון מלא לכל מוסדות החינוך בעוטף עזה, לא עוד ביטול הגבלות מחמירות על חופש הביטוי הפוליטי בעיתונים ובהפגנות, לא עוד חיוב מועצה מקומית להקים מקווה עבור נשים שומרות־מצוות ביישוב שהרוב בו חילוני, לא עוד הגנה על זכותם של ילדים בעלי צרכים מיוחדים לקבל חינוך מיוחד חינם, גם כאשר שולבו במסגרות החינוך הרגיל".
וסיכמה חיות: ״במילים אחרות, אם החלטות השלטון יהיו סוף פסוק ובית המשפט יהיה נטול כלים למילוי תפקידו — לא ניתן יהיה להבטיח הגנה על זכויות באותם המקרים שבהם רשויות השלטון תפגענה בהן בחקיקה או בהחלטה מנהלית, במידה העולה על הנדרש״.
חיות משיבה לטענת סולברג ולטענה שביסוד הצעת החוק שאין להתערב בהחלטות שהן ערכיות ומקצועיות, ולצורך בחינת הסבירות של החלטת הרשות אין לשופט כל עדיפות על הגורם השלטוני שקיבל את ההחלטה. ״זהו בעיניי טיעון מוקשה״, כתבה חיות, ״אם אין מקום להחלטה ערכית של השופט בעניין סבירות ההחלטה השלטונית, השלב הבא — על פי אותו היגיון — הוא אולי כי אין לשופט כל יתרון מקצועי לקבוע גם מהו 'ספק סביר' לצורך זיכוי של נאשם בפלילים. אולי ניתן על פי אותו היגיון להוסיף ולטעון כי אין לשופט כל יתרון להחליט אם רופא או מהנדס למשל התרשלו משום שלא פעלו כ'רופא סביר' או כ'מהנדס סביר' וגרמו נזק המצדיק פיצוי. למעשה, גם ההחלטה אם צדדים שהתקשרו בחוזה נהגו ב'תום לב ובדרך מקובלת' היא החלטה ערכית, ואולי גם בעניין זה אין לשופט כל עדיפות?״
״אין שפיטה ללא סבירות״, אמרה השבוע השופטת בדימוס שרה חביב בכנס במכללה למנהל. ״עבודתו השוטפת של השופט, בכל החלטה, מחייבת אותו להכריע בין ערכים. סבירות היא הדרך המקצועית לקבלת ההכרעה, לא השקפת העולם של השופט״.
שלילת הסבירות היא שלילת כוחו של בית המשפט לקיים ביקורת אפקטיבית על השלטון. ושלילת הכוח הזה משמעותה היא דיקטטורה מלאה של הממשלה שלא יהיו על כוחה כל איזונים ובלמים. הכנסת כפופה לרוב הקואליציוני, מבקר המדינה הוא פקיד דהוי, התקשורת הולכת ונבלעת על ידי השופרות. זו התמונה הגדולה שבמסגרתה מבקשים לחסל גם את ביקורת בג״ץ, ובדרך סירוסם של היועצים המשפטיים.
הצעת החוק שהייתה אמורה להיות נידונה היום בוועדת חוקה של רוטמן, אך נדחתה בשל הפיגוע בעלי, קובעת שכל בית משפט ״לרבות בית המשפט העליון — לא ידון ולא ייתן צו נגד הממשלה, ראש הממשלה, שר משריה או נבחר ציבור אחר כפי שייקבע בחוק, בעניין סבירות החלטתם״. כלומר, אפילו רשימת הגורמים שאין לבחון את סבירותם עוד לא סגורה. נבחר ציבור אחר יכול להיות ראש עיר, ראש לשכת עורכי הדין וגם ראש ועד הבית.
חשוב להדגיש: יש היגיון בטענה ששופטים לא אמורים להפוך החלטות של נבחרי ציבור. אלא שבמציאות הישראלית שמצד אחד נטולת כל בלמים ואיזונים ומצד שני מצטיינת בתפיסת מעוותת של ״המנצח לוקח הכל״ וכל מי שנהנה מרוב מזערי יכול לטלטל ולהפוך את המדינה על פיה. במציאות כאוטית כזו במדינה משוסעת שבה כל שבט אורב לרוב המזדמן שלו כדי להתנפל על האחרים — חייבים להותיר לבית המשפט את כלי הביקורת האפקטיביים ולא להסירם. אפשר לחשוב על סוגי משטר מרוסנים יותר — גם מוסדית וגם תרבותית — שבהם ניתן להגביל ולהפחית מכוחו של בית המשפט. ישראל עדיין לא נמנית על המדינות האלה.
הסבירות היא אחד הכלים המשפטיים שלדברי חיות ״שייכים לציבור, שקיימים עבור הציבור, ושמופעלים על־ידי בית המשפט לטובת הציבור. בעזרת כלים אלה מעניק בית המשפט סעד לכל מי שנגרם לו עוול המצריך תיקון, ושומר על שלטון החוק ועל זכויות אדם שהינם עקרונות יסוד של הדמוקרטיה״.
