חייבים לדבר על סבירות
חייבים לדבר על סבירות
בקרוב יתפרסם פסק דינו של בג״ץ בעתירות כנגד ״ביטול הסבירות,״ כלומר, התיקון לחוק יסוד: השפיטה שבא למנוע מבתי המשפט מלבחון את סבירות החלטות ראש הממשלה, שרים והממשלה. הדיון התקיים בבג״ץ ב-12 לספטמבר, במה שנראה כעת עידן אחר. לנוכח גודל הכרעת בג״ץ וההדלפות חסרות התקדים לקרתה, חלוף הזמן והסטת תשומת הלב בשל המלחמה, חייבים לדבר שוב על סבירות.
סבירות היא מושג מקובל בהרבה ענפי משפט. לא בית המשפט העליון ואפילו לא אהרן ברק ״המציאו״ אותה. וכולנו, בעצם, אנו יודעים זאת היטב. למשל, כולנו יודעים שאנשי מקצוע ובעלי תפקידים, כגון רופאה, שרברב ונהגת אוטובוס, חייבים לנהוג בסבירות. אם לא יעשו כן – המשפט קובע – הם יישאו בתוצאות. מדוע? בפשטות, כאשר אנו אומרים, משפטית, שרופא נוהג באורח בלתי סביר כוונתנו היא שהתנהגותו נתפסת כבלתי נאותה במובן זה שהיא חורגת מסטנדרט התנהגות המקצועית שאנו כחברה מבקשים לקיים בקרב רופאינו. זהו סטנדרט התנהגות המאפשר לנו, כחולים הבאים לרופא, לצפות לרמת טיפול ראויה, שהגדרנו כסבירה. על המסר הגלום בציפיה הזאת להתנהגות סבירה, אני מבקש להתעכב לרגע.
היסטורית, דרישת הסבירות הגיעה לפיתוח מפורט במיוחד בדיני הנזיקין, אותו ענף משפט שקובע את דרך ההתנהגות ומידת הזהירות שאנו נדרשים לקיים כלפי הזולת כדי לשמור על האינטרסים החיוניים שלו (חייו, שלמות גופו, רכושו, וכולי). שורשי הסבירות המודרנית נטועים במהפכה התעשייתית ובפיתוח הטכנולוגי המואץ שנלווה לה. כך, למשל, התפתחות ענף הרכבות – אחת ההתפתחויות הדרמטיות ביותר בהיסטוריה הכלכלית המודרנית – לוותה בנזקים רבים לנוסעים, לבעלי מטען ולבעלי הקרקעות שהרכבת עברה בסמוך להן. בהקשר זה, הדיון בסבירות (ובהתרשלות, שהיא היעדר סבירות בנזיקין) עוסק בעצם בשאלה: מי צריך לשאת בעלויות הנזקים הכרוכים בפיתוח הכלכלי שהרכבת מביאה עימה – הנוסעת, בעלת הקרקע, או בעל הרכבת? לשם כך נדרש לקבוע מהו סטנדרט ההתנהגות שיבטיח איזון ראוי בין כלל האינטרסים של הצדדים ושל החברה בכללותה, היינו בין הפיתוח הכלכלי והתחבורתי, מחד, ובין האינטרס של הנפגעת לפיצוי בעקבות פגיעה באינטרסים חיוניים שלה, מאידך. הסבירות היא הכלי המשפטי שבאמצעותו עורכים בתי המשפט את האיזון הזה, כאשר הם נדרשים לפסוק מתי חברת הרכבות תשלם פיצויי נזיקין ומתי חברה זו תיחשב כמי שנהגה בסבירות, ולכן לא תשלם. כך קובעת הסבירות סטנדרט להתנהגות ראויה/בלתי ראויה. על דרך זו היא מסמנת את הסיכונים שיש לנו יסוד (״זכות״) לצפות שיינקטו ביחס אליהם אמצעי זהירות לשם הגנתנו, ובה בעת היא מתירה – במפורש או במשתמע – סיכונים אחרים. כלומר, דוקטרינת הסבירות של דיני הנזיקין מכוננת את ההנחות שלנו באשר לאופנים שבהם ינהגו בנו אלו הבאים עמנו במגע בחיי היום-יום שלנו. כך, למשל, בעולם של סבירות, יש לי ״זכות״ – ציפייה לגיטימית – להיכנס בבטחה למעלית, מתוך הנחה שחברת המעליות האחראית על תחזוקת המעלית וידאה שהכבל הנושא את המעלית מסוגל לעמוד בעומס משקלם של נוסעי המעלית. נכון, בהיעדר סבירות קשה לקיים חיי שגרה סדירים.
כך גם במשפט המינהלי. דילמת יסוד של המשפט הציבורי שלנו, שהמשפט החוקתי והמינהלי הם שני רכיביו העיקריים, זהה לזו שיצרה המצאת הרכבת: אנחנו מבינים שבלי ממשלה מאורגנת (המקבילה של תעשיית הרכבות) לא נוכל להתקיים ולשגשג, אך בה בעת אנחנו חוששים מהשימוש לרעה של הממשלה בכוח העצום שהופקד בידיה. במשפט החוקתי, ההכרה בזכויות היסוד של האזרחים נועדה להקנות לאזרחים הגנה מפני פגיעה בלתי ראויה של השלטון באינטרסים החיוניים שלהם (למשל, הקניין הפרטי), וההכרה בזכויות מסמלת את החשיבות המיוחסת להם. בדומה לכך, המשפט המנהלי מכוון לאפשר את הפעלת הכוח השלטוני לשם קידום החברה, אך קובע לכוח הזה גבולות, ומטיל על המדינה שורה של חובות (למשל, עליה לפעול בהליך סדור) בניסיון להבטיח שהשלטון יפעל בצורה תקינה ושוויונית, וישים את טובת הכלל לנגד עיניו. שהרי במדינה דמוקרטית, לא את עצמה אמורה הממשלה לשרת, אלא את הציבור.
במסגרת זאת, הסבירות נוגעת לדרכי הפעלת שיקול הדעת על ידי השלטון. הסבירות דורשת שהחלטות שלטוניות תתקבלנה בצורה שקולה ומושכלת, תוך שהעובדות הרלוונטיות מקבלות את תשומת הלב הראויה להן. כאמור, כך אנו מצפים שתנהג גם רופאת השיניים שלנו, שאחרת היא עלולה לחוב בנזיקין. אך כמו ברכבות, כך במשפט המינהלי: הסבירות אינה מגינה מפני כל פגע (קשה לטעון חוסר סבירות כנגד תוכנית כלכלית רחבה הנחזית לחלק מאנשי המקצוע כשגויה), אלא מבחינה בין סיכונים שאנו רשאים לצפות שלא יתרחשו (החלטה קפריזית של שר הפוגעת בי), לבין אלו שהיא מתירה את התרחשותם (למשל, ״סתם״ מינוי שר לא מוצלח).
לפיכך, הסבירות פועלת ברובד בסיסי ביותר, והיא נוגעת לכל שיג ושיח שלנו עם גופי הממשל, גם אם לא נפגעה זכות יסוד שלנו. לדוגמה, במקרה שהממשלה ממנה אדם שהורשע בעבירות כלכליות לתפקיד כלכלי בכיר – נגיד, לשר האוצר. גם אם קשה לומר שיש כאן פגיעה בקניין שלי, קשה שלא לחוש שמשהו בסיסי ביחסה של הממשלה לאזרחיה נפגע פה, בכל זאת. מהו הדבר שנפגע? הציפיה שהממשלה תשים את טובת הכלל לנגד עיניה, ולא תיתן לשיקול פוליטי צר לגבור על טובת הכלל בצורה כה ברורה כמו במינוי שכזה. לכן, ״ביטול״ עילת הסבירות על-ידי הממשלה משמעו הפניית גב לציפיה הבסיסית והראויה של האזרחים לכך שהממשלה תשים לנגד עיניה את טובת הכלל, ותנהג בניקיון כפיים ובשיקול דעת ראוי, בוודאי כאשר היא ממנה ממלאי תפקידים חשובים או מחלקת משאבי ציבור.
התעכבתי כאן על המסר שטמון בדרישה לסבירות ובביטולה, כיוון שהוא יעמוד בתוקפו גם אם בג״ץ יחליט שאין עילה מספקת להתערב בחקיקה ש״ביטלה״ את עילת הסבירות, או שאין השעה נכונה לכך, או שאין בכוחו לעשות כן. גם במקרה זה, לא יוסר אות הקין מביטול עילת הסבירות על ידי הממשלה, וספק אם המסר הגלום בו יעומעם. אך יש לקוות שבג״ץ יפסול את ״הביטול,״ שכן, כאמור, כשם שלא היינו תומכים בפרקטיקה של רופאה שעל דלתה כתוב ״פטורה מלפעול כרופאה סבירה,״ אין לקבל ממשלה שפוטרת את עצמה בריש גלי מאמות המידה של הסבירות, שכן המסר הוא אותו המסר: אין לצפות לטיפול ראוי ומקובל מידי הרופאה או מידי הממשלה. כנגד מסר זה יש לומר: במשטר דמוקרטי אנו האזרחים עדיין ראויים לצפות, לכל הפחות, לממשלה סבירה, היינו לממשלה הפועלת בסבירות.
הכותב, ד״ר יאיר שגיא הוא חבר סגל הפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה ויו״ר (משותף) של פורום המרצות והמרצים למשפטים למען דמוקרטיה
