פטור קבלן זר מתחולת רישום קבלני
פטור קבלן זר מתחולת רישום קבלני
אימתי קבלן זר יקבל "פטור" מחובה להירשם בפנקס הקבלנים בסיווג קבלני לביצוע עבודות קבלניות?
בסעיף 14א לחוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט-1969 נקבע כדלקמן:
קבלן שמקום עסקו מחוץ לישראל ואין לו מקום עסקים רשום בישראל, רשאי השר לפטור אותו מתחולת חוק זה לגבי ביצוע עבודות הנדסה בנאיות שבגדר מכרז בין-לאומי שהוא מבקש להשתתף בו.
פסק דין תקדימי שניתן לאחרונה (בגץ 8696/22 אברהם יצחק בע"מ נ' מדינת ישראל שר הבינוי והשיכון מיום, פסק דין מיום 20.7.2023 (פורסם בנבו)) מציג לראשונה את הקווים המנחים לפרשנות תנאי הפטור שבסעיף 14א הנ"ל, המאפשרים לפטור קבלן זר מתחולת ההסדר הכללי החל על רישום קבלנים (ובכללן החובה להירשם בפנקס הקבלנים בסיווג מתאים למהות העבודות שבכוונתם לבצע), וזאת לצורך התמודדותו במכרז בין-לאומי שהתפרסם בישראל.
תכליתו המרכזית של חוק רישום קבלנים היא לייחד את תחום עבודות הבנייה לקבלנים רשומים בלבד, על-פי סיווגם המקצועי והפיננסי, ולהבטיח כי לקבלן יהיה את הידע המקצועי, הניסיון הרלוונטי, היכולות הכספיות והציוד הנדרש לביצוע העבודות באופן הולם ובהתאם לדרישות הבטיחות בענף הבנייה.
מטרת הפטור
תכלית הפטור היא סלילת הדרך לאותם תאגידים זרים לגשת למכרזים לביצוע עבודות בנייה ותשתיות, הגם שאינם עומדים בכל הוראות חוק רישום קבלנים.
הוראות אלו כוללות, בין היתר, את חובת רישום הקבלנים בפנקס הקבלנים, אשר מהווה תנאי סף להשתתפות במכרז שנערך, בין היתר, על-ידי חברה ממשלתית. הפטור ניתן אד-הוק לצורך האפשרות להתמודד במכרז לביצוע אותן עבודות. זאת, על-מנת להשתמש בידע ובמומחיות הייחודיים של תאגידים זרים, שנצרכים לעיתים קרובות בפרויקטים גדולים מסוג זה. השתתפותם במכרז תעודד את התחרות בהיבטים של מחיר, ידע, שיטות עבודה ויכולות הנדסיות. במובן זה, הפטור האמור נועד בראש ובראשונה לשרת את האינטרס הציבורי הרחב.
הקווים המנחים שנקבעו הינם כדלקמן:
סעיף 14א לחוק רישום קבלנים מונה שלושה תנאים מצטברים אשר בהתקיימם "רשאי השר לפטור" את הקבלן הזר מתחולת חוק רישום קבלנים.
התנאי הראשון: "מקום עסקו מחוץ לישראל" – נקבע כי במסגרת תנאי זה, על השר לבחון אם החברה שמבקשת את הפטור התאגדה מחוץ לישראל ואם היא מחזיקה ברישיונות הנדרשים באותה מדינה שבה התאגדה. בגץ קבע כי בבוא השר לבחון את בקשת הפטור, עליו לברר היכן מתרכזת באופן שוטף וקבוע פעילותו העסקית העיקרית של הקבלן הזר, נדרש כי ליבו הפועם של העסק – יהיה מחוץ לישראל.
שאלה מורכבת, שהתעוררה במקרה הנדון בבגץ האם רישומה של חברה זרה בפנקס הקבלנים בישראל (בסיווג נמוך, שאינו מאפשר לה להתמודד במכרז) מאיין את האפשרות להתקיימותו של תנאי זה? לעמדת בג"ץ בחירה של חברה זרה להירשם בפנקס הקבלנים יכולה להעיד כי לא קיימת הצדקה אמיתית, מבחינת שיקולי מדיניות ועידוד תמריצים, לתת לה פטור מהוראות החוק. במבט הצופה פני עתיד, מן הראוי להקפיד על כך שחברה זרה שנרשמה בפנקס הקבלנים לא תזכה לקבלת פטור.
שאלת משנה נוספת אשר נדונה היא האם מתן הפטור לפי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים מוגבל לפעם אחת בלבד, שלאחריו נחשב הקבלן הזר למי שמקיים "מקום עסקים" בישראל, וממילא הוא אינו זכאי לבקש פטור נוסף, ביחס לפרויקט אחר? בג"ץ קבע שאין הגבלה קשיחה על מספר הפעמים שבהן יכול קבלן זר לבקשו.
התנאי השני: "אין לו מקום עסקים רשום בישראל" – בהקשר זה נפסק כי העובדה שהחברה הזרה רשומה אצל רשם החברות כחברת חוץ (נוכח הוראת סעיף 346 לחוק החברות) וכי במסגרת זו צוינה כתובתה הרשומה בישראל, אינה שוללת את התקיימות התנאי הנ"ל. חובת הרישום של חברה זרה כחברת חוץ מלמדת כי היא אינה מאוגדת בישראל אלא דווקא מחוצה לה, וממילא הרישום עשוי להוות אינדיקציה לכך שמרכז עסקיה של אותה חברה אינו בישראל.
התנאי השלישי: "מכרז בין-לאומי" – שאלת התקיימותו של תנאי זה היא בראש ובראשונה עניין עובדתי: אם המכרז היה פתוח לגורמי חוץ הרי שהיה זה מכרז בין-לאומי.
עיתוי הגשתה של בקשת הפטור והמועד הראוי לדיון בה
בגץ קבע כי קבלן זר המבקש לקבל פטור לפי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים נדרש להגיש את בקשתו כתנאי סף להשתתפותו במכרז, לפני הגשת ההצעה מטעמו, או מיד בסמוך לכך, תוך הצגת אישור לעורך המכרז באשר להגשתה. השר, מצדו, יכריע בבקשת הפטור בטרם יוכרעו תוצאות המכרז. זאת, על מנת לבטל את החשש המובנה שההכרעה בבקשה תושפע משיקולי יעילות כלכלית מנקודת מבטו של עורך המכרז.
עוד הוער במבט קדימה, כי הדיון בתיק זה נסב על פטור שניתן לפי סעיף 14א לחוק רישום קבלנים ביחס להשתתפות של קבלן זר במכרז ציבורי, במקרה זה מכרז שנערך על-ידי חברה ממשלתית. אולם, חשוב להדגיש כי בקשת פטור מסוג זה רלוונטית גם למכרזים הנערכים במגזר הפרטי.
משרדנו מתמחה בדיני המכרזים, לרבות עריכת מכרזים בכל התחומים.
ניתן לפנות אלינו בנושא מכרזים לכתובת הדוא"ל: odelia.furer@md-lawoffice.com
מאת אודליה פורר ויצמן, עו"ד ונוטריון, שותפה במשרד דובר עורכי דין
d&b – לדעת להחליט
