מה שמגר היה פוסק בבג"ץ נגד מתווה הגז

אהרן ברק לא היה רק שופט ונשיא גדול אלא גם קופירייטר מחונן. כשנדרש להבדלים בינו לבין שופט ונשיא גדול אחר, מאיר שמגר, אמר: "כשאני קופץ לבריכה יבשה, אני יוצא ממנה רטוב. כששמגר קופץ לבריכה רטובה, הוא יוצא ממנה יבש". באוטוביוגרפיה החדשה של שמגר ("תם ולא נשלם – פרקי חיים") שיצאה סמוך ליום הולדתו ה־90, הוא מסביר למה ברק נזקק למגבת והוא לא.

 ברק ירש את שמגר, הן בתפקיד היועץ המשפטי לממשלה והן כנשיא בית המשפט העליון. למרות ההבדלים ביניהם, כבשו השניים את אותן פסגות גבוהות שאליהן העפילו מכיוונים אישיותיים, סגנוניים ואידיאולוגיים מנוגדים, שאף עוצבו בבתי גידול שונים לגמרי. שמגר צמח בצבא, ברק באקדמיה. שמגר, למשל, התעקש שלא הכל שפיט. בסדרת פסקי דין ניצבו השניים משני עברי המתרס בשאלות צבא, ביטחון, הסכמים פוליטיים ועוד.

דורית בייניש, דניאל פרידמן ואהרון ברק צילום: חיים צח, גיא אסיאג, נועם מושקוביץ'

שמגר הציב קריטריון להבחנה מה שפיט ומה לא: "מבחן הדומיננטיות של הנושא. יש והאופי הדומיננטי מוליך למסקנה כי מן הראוי שהנושא יוכרע בידי הרשות השיפוטית, אך יש והאופי של הנושא מצביע כי ראוי שהוא יימסר לידי הרשות המחוקקת דווקא, ולעתים מן הנכון להותיר את העניין בידי הרשות המבצעת והפוליטית". לפי המבחן, אפשר להניח ששמגר היה דוחה את העתירות נגד מתווה הגז.

מבחן הדומיננטיות של הנושא

כעת מסיימת את דיוניה ועדת האיתור לבחירת היועץ המשפטי לממשלה. שמגר שותף לברק נגד היוזמה לפיצול התפקיד אך חולק עליו בנקודה עקרונית ביותר — האם הממשלה מחויבת לפעול לפי חוות דעת היועץ. "לאחר שקיבלה את חוות הדעת", כותב שמגר, "היא רשאית להחליט כיצד לפעול על פי שיקול דעתה".

המחלוקת הגדולה, האמיתית, בין השניים היא בסגנון. ברטוריקה. שמגר העדיף לדבר בפסקי הדין. ברק דיבר מעל כל במה אפשרית למינופה ולשיווקה הנמרץ של "המהפכה החוקתית". בהרצאות, במאמרים, בוויכוחים שהגיעו לממדי קמפיין ממש. שמגר לא אהב את זה. "מטבעות לשון דוגמת 'מהפכה חוקתית' אינם מועילים לטעמי ועלולים אף לפגוע במעמדו של בית המשפט".

שמגר גם חלק על קביעת ברק שחוקי היסוד הם החוקה. לשיטתו, מדובר בפרקים שטרם הבשילו לחוקה. אבל הוא הסכים לתוצאה הסופית והמעשית שעליה חתמו השניים בפסק הדין ההיסטורי "בנק המזרחי" שלפיו העליון מוסמך לבטל חוק של הכנסת שסותר חוק יסוד.

במובנים אלה, ולא רק, שמגר בהחלט היה אקטיביסט. הוא תמך בחקיקה שיפוטית ואף בהנחלת נורמות ערכיות באמצעות המשפט. הפערים, לפיכך, בינו לברק היו פחות דרמטיים ממה שנראה במבט ראשון.

שמגר היה שותף לפסיקה המהפכנית שהורתה לראש הממשלה יצחק רבין להעביר את השר אריה דרעי מתפקידו. שמגר ייצר יש מאין את החיסיון העיתונאי בפרשת ציטרין ונבו, שם ביטל פסק דין של בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין שקנס שני עורכי דין שכעיתונאים סירבו לחשוף מקור. בפרשת האונס בשמרת הוא חולל את המהפכה הגדולה ביחס המשפט לקורבנות אונס. הנאשמים זוכו במחוזי מחמת הספק באשר להתנגדות הנערה, שלא הביעה סירוב מפורש. ביסוד הפסיקה של שמגר עמדה הקביעה "כי חובה על הגבר להבטיח את הסכמתה המפורשת של האשה לקיום יחסי המין". פסק הדין השפיע לא רק על דיני הראיות והאמון הגובר במתלוננות, אלא גם על עולם הפזמונאות. "דן אלמגור הפנים את השינוי התרבותי־חברתי", כתב שמגר, "והוסיף לשירו ('כשאת אומרת לא — למה את מתכוונת?' – מ"ג) עוד בית: 'כשהיא אומרת לא! — לזה היא מתכוונת!'".

בהמשך הניסיון לחבר את הספר לאקטואליה, ניתן לצוד באפיזודה הבאה שתי ציפורים בסיפור אחד: הר הבית וכבוד הדגל. כשהושלם כיבוש ירושלים, הונצחו שר הביטחון משה דיין, הרמטכ"ל יצחק רבין ואלוף פיקוד המרכז עוזי נרקיס כשהם צועדים במדים וכובעי פלדה אל הכותל.

מאחוריהם בצילום ההיסטורי צעד שמגר שכותב בספרו: "הבחנתי לפתע בדגל כחול־לבן מתנוסס על כיפת הסלע. הדבר היה מנוגד לתפיסתי האישית והמקצועית ביחס למקומות הקדושים. הסבתי את תשומת לבו של דיין למחזה, והוא הורה מיד להסיר את הדגל".

הכתיבה של שמגר נותרה נאמנה לסגנונו המאופק והנמנע ממחלוקות ועימותים. הוא מעיד על עצמו כמי ששואף לגלם את אידיאל ההדר הז'בוטינסקאי כ"אדם המוכן לשרת את המדינה בלי סייג, המתנהג בצורה גאה אך מנומסת, אינו מתנשא כלפי עמים אחרים ואינו מזלזל בזכויות של אחרים".

משום כך, הוא לא מספר מדוע התנגד למינוי דורית ביניש לשופטת בבית המשפט העליון. אבל גם ממה שלא נכתב אפשר ללמוד משהו. על הנשיאה הנוכחית מרים נאור הוא כותב "שופטת מעולה שבמעולות", ואילו על ביניש הוא כותב שהיתה "נשיאה מצוינת". רק נשיאה? וכשופטת? כנראה שאין מדובר בהשמטה אקראית.

בדיוק כפי שלא באקראי הושמט שמו של השופט והדירקטור לשעבר דן כהן מרשימת החבורה העליזה שהתגבשה סביב שמגר לנסיעות אקזוטיות ברחבי העולם. "עדנה ואורי ארבל, נעמי ויוסי גרנות, ציפי ופנחס רובין ומיכאלה ותיאודור אור", דווקא כן זכו לאזכור ברשימת הנוסע המתמיד.

התגייס לריכוך המתחים

שמגר וברק התגייסו לריכוך המתחים ששררו בין הנשיאה ביניש לשר המשפטים דניאל פרידמן. פרידמן יצא למלחמה כדי להחזיר את המשילות המשפטית מידי הנשיא לשר. שמגר וברק נטלו לעצמם מנהיגות ושליטה במשפט הישראלי כששרי המשפטים שלצדם, למעט במקרים בודדים, יישרו קו.

ביניש חסרה את הסמכות והמעמד של שני קודמיה ולפרידמן היו סמכות ומעמד שלא היו לקודמיו. הוא הקים את בית המשפט המחוזי מרכז, ביטל את המינויים הזמניים לעליון ומינה אליו שופטים בניגוד לדעתה של הנשיאה, מה שבוודאות לא היה קורה לשמגר וברק.

שמגר מצטט משפט שאמר לו אחד השרים לאחר סיום כהונתו כיועץ המשפטי לממשלה: "אי אפשר להצליח בתפקיד הזה לאחר מאיר שמגר". אפשר לומר זאת גם על כהונתו כנשיא בית המשפט העליון. הציטוט מפנה את האמירה הזו בעיקר לאהרן ברק. נמתין לאוטוביוגרפיה של ברק כדי לדעת מה תהיה תגובתו.