גמול בחדלות פירעון לנושה "הפעיל"/ "היעיל"/ "החרוץ"

 מוגש מטעם Dun's 100

דיני חדלות הפירעון מסדירים את מערכת היחסים בין חייב (אדם פרטי או חברה) חדל פירעון לבין נושיו, במצבים של ריבוי נושים למול מיעוט נכסים. כך, עת עסקינן בחייב סולבנטי יכולים הנושים לנקוט, באופן עצמאי, בהליכי גבייה כנגדו. מנגד, כאשר חייב נקלע להליך של חדלות פירעון מושלים בכיפה כללים אחרים, קוגנטיים, האוסרים על הנושים לנקוט בהליכי גבייה פרטניים ושקובעים את סדר פירעון החובות. אחד מאותם כללים הינו עיקרון השוויון בין נושים, שנחשב ל"עיקרון על" העומד בבסיס דיני הנשייה בהליכי חדלות פירעון, ושעיקרו כי מצבת הנכסים העומדת לחלוקה, תחולק באופן שוויוני ("pro rata") בין הנושים בעלי אותו מעמד.

בהקשר של עיקרון השוויון יצא, לאחרונה, תחת ידי ביהמ"ש העליון פס"ד תקדימי ובו הכרעה בשאלה שנידונה עד כה בפני בתי משפט מחוזיים – "... האם ניתן לחרוג מעיקרון השוויון כלפי נושה ספציפי, מקום שבו אותו נושה היטיב את מצבת הנכסים של חייב או חברה בהליך חדלות פירעון, ושאילולא פועלו כלל נושי החייב או החברה לא היו מפיקים את אותו רווח" (רע"א 8038/20 ב.ר.ן יזמות והשקעות בע"מ נ' חיים ומשה מנגד בע"מ (בפירוק) (26.01.2021) (להלן: "עניין ברן")). למעשה, שאלה זו עניינה הגמול לנושה, אשר כונה כנושה "פעיל", "יעיל" או "חרוץ", במסגרת של הליך חדלות פירעון ותוך חריגה מעיקרון השוויון.

בעניין ברן, לאחר שביהמ"ש דן בחשיבות עיקרון השוויון, הוא קבע, כי גם לעיקרון זה יש גבולות, ולעיתים הוא נסוג מפני שיקולים נוגדים.

בהמשך, לאחר דיון במקור אפשרי להענקת הסמכות לבימ"ש של חדלות פירעון לחרוג מסדר הנשייה הקבוע בדין, קבע ביהמ"ש, כי "... הענקת גמול לנושה מעבר למנה המגיעה לו ברגיל על פי סדר דין הנשייה הקבוע בדין, נראית כנכונה", וכי "מדובר בכלי נחוץ במסגרת "ארגז הכלים" הנתון לבית המשפט במסגרת תפקידו".

לסיכום הסוגייה, קבע ביהמ"ש, כי ניתן להכיר במתן גמול לנושה פעיל, המשקיע ממרצו ולעיתים גם מהונו בהגדלת נכסי החייב בהליך חדלות פירעון, באופן שכלל הנושים מפיקים תועלת ממאמציו. אלא שבשים לב לכך שמדובר בחריג לעיקרון השוויון יש לתחום לכך גבולות ברורים, וביניהם:

- לא כל נושה פעיל זכאי לגמול מיוחד על עמלו. כך, אין מקום להעניק גמול מיוחד לנושים המוגדרים כ"מקצועיים" כמו גם לרשויות ציבוריות, מאלו, מצופה שיפעלו להשאת הקופה ללא קשר לרווחתם האישית;

- יש לוודא, כי הנושה ינקוט רק אמצעים סבירים וכשרים עפ"י דין;

- על בעל התפקיד להצטייד מראש באישור בימ"ש למתן הגמול, כך גם על שיעור הגמול להיקבע מראש;

עו"ד תומר לוי צילום: יח"צ

- שיעור הגמול צריך להיגזר מהסכום שהצליח הנושה להעשיר בו את הקופה, וכן להיות מושפע מחלקו של סכום זה מכלל מסת הסכום שעומד לחלוקה, מהיקף העבודה והמאמץ שהשקיע הנושה להשאת הקופה, מהות הנושים האחרים ופועלם כמו גם פועלו של בעל התפקיד. זו אינה רשימה סגורה של שיקולים, ויש לבחון כל מקרה לגופו.

קביעתו הנ"ל של ביהמ"ש העליון באה על רקע בעיית ה"טרמפיסט" ("free rider"), הנוצרת כאשר פלוני משקיע משאבים כדי להפיק תועלת כלשהי, וכאשר כתוצאה מהשקעתו נהנים אף אחרים, שלא השקיעו דבר. אלו נהנים מהתועלת ללא שנשאו בעלות שלצידה. לגישת ביהמ"ש בעניין ברן, על פניו, עיקרון השוויון יוצר תמריץ שלילי לנושה ספציפי לפתוח בהליכי חדלות פירעון, להשתתף ולהשקיע בהם, שכן בעוד אותו נושה נושא בהוצאות הכרוכות בכך, עתידים כלל הנושים ליהנות מפירות מאמציו באופן שווה, ומבלי שאותו נושה פעיל יזכה בגמול כלשהו עבור פועלו. קביעת ביהמ"ש באה גם על רקע האדישות אותה מפגינים הנושים כלפי הליך חדלות הפירעון (זאת מתוך ייאוש, אמונה כי ממילא לא תצמח תועלת רבה מההליך או מתוך הסתמכות מלאה על בעל התפקיד שיפיק את המירב מההליך).

התמריץ לנושה הפעיל מטרתו להוציא את הנושים מאותה "תרדמת נשייתית" אליה הם צפויים לשקוע ולעודד אותם למעורבות אקטיבית ומועילה בהליך חדלות הפירעון.

יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שהפסיקה בעניין ברן, אשר כלשון ביהמ"ש יש בה כדי ליתן "גושפנקא מפורשת לתשלום גמול לנושה שפועל להגדיל את נכסי הקופה", מעוררת מספר שאלות – כך, למשל:

- האם ניתן לתגמל נושה פעיל, אף כאשר יש בכך כדי לשדרג את מעמדו של נושה זה בסדר הפירעון. לדוגמה, מקום בו אין בקופה שנצברה, גם בעקבות מאמציו של נושה פעיל בלתי מובטח, כדי לפרוע מלוא החובות לנושים בדין קדימה, האם עדיין אותו נושה בלתי מובטח יזכה לקבל גמול מהקופה אף קודם לנושים בדין קדימה. ואם אכן כך, האם אין בזאת כדי ליצור מדרג חדש של נושים, כזה שאינו קבוע בחוק;

- האם ראוי להחריג תמיד ובכל מצב את הנושים ה"מקצועיים" והרשויות הציבוריות מאלו הזכאים לגמול, וגם למנוע מהם החזר בגין ההוצאות שהללו הוציאו להשאת הקופה;

- האם נכון היה לשאוב את הסמכות למתן הגמול לנושה הפעיל מסעיף סל, כדוגמת סעיף 279(א) לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח-2018, הקובע את סמכותו הכללית של בימ"ש, בכפוף להוראות החוק, להחליט בכל שאלה של משפט או עובדה, המתעוררת בעניין הליכי חדלות הפירעון שלפניו או אם מצא כי ההכרעה נדרשת לשם ייעול ההליכים. זאת, כאשר מנגד קיים בחוק סעיף מפורש (סעיף 232) הקובע את עיקרון השוויון, וכאשר נראה כי עת המחוקק רצה לאפשר חריגה מעיקרון השוויון הוא עשה כן מפורשות (למשל, בסעיף 230 לחוק הנ"ל, לפיו אם אושרה לחייב שהוא תאגיד תוכנית לשיקום כלכלי תיעשה החלוקה לפי הוראות התוכנית, וזו אינה חייבת להיעשות לפי סדר החלוקה הקבוע בחוק).

- האם אין בכך, כדי ליתן עדיפות לנושים מאוחרים של החייב חדל הפירעון אשר יכול ונהנים ממידע עדכני יותר אודות מצבו הכלכלי, מידע אשר יכול ואינו מנת חלקם של נושים מוקדמים יותר;

- מה יקרה במצב בו מספר נושים ישקיעו משאבים בהשגת אותו המידע אשר הביא להשאת הקופה – האם יחול העיקרון "כל הקודם זוכה", והנושה הראשון שיפנה לבעל התפקיד בקשר למידע הוא שיזכה בגמול, והיתר "שכרם בהפסדם", או שמא הגמול יחולק באופן יחסי בין כלל הנושים הפעילים;

- האין כל נושה ממילא מחויב למסור לבעל התפקיד מידע רלוונטי שגילה או שמצוי ברשותו ביחס לנכסי החייב חדל הפירעון, והפסיקה תגרור היעדר נכונות למסור המידע ללא גמול נאות;

- ועוד כהנה וכהנה שאלות נוספות ...

בכל מקרה נראה, כי בעת הזו נאלץ להמתין לפסיקת בתי המשפט בערכאות דלמטה, בעניינן של השאלות הנ"ל ואחרות, וזאת על מנת להיווכח כיצד הללו יישמו ויפרשו את ההלכה בעניין ברן בנסיבות התיקים שיובאו בפניהם.

מאת עו"ד נלי סטלמכר ועו"ד תומר לוי, יונתן סונדרס חברת עורכי דין, מתמחה בתחום האזרחי- מסחרי, ליטיגציה, חדלות הפירעון, דיני בנקאות וגביית חובות