הזדמנות עבור צדדים ישראלים: גילוי מוקדם בארה"ב כסיוע להליכים מחוץ לארה"ב

לא יעבור זמן רב, והגל הגלובלי ההולך וגובר של התדיינות ובוררות הנובעת מההאטה הכלכלית בצל הקורונה (COVID-19) ימצא את דרכו לחופי ישראל. עם זאת, בניגוד למשבר הכלכלי העולמי משנת 2008, היקף ההתדיינות הפעם עשוי להיות גלובלי יותר באופן משמעותי ויחייב פתרונות של שיתופי פעולה מורכבים חוצי גבולות.

עבור עורכי דין המייצגים צדדים בהתדיינות משפטית או בבוררות ישראלית, סביר להניח שהדבר יוביל לשטף של עניינים הנוגעים לסוגיות חוצות גבולות. על מנת לענות על ההזדמנות, על עורכי דין אלה לשקול מקרוב את היתרונות בכלים של גילוי מוקדם ופשיטת רגל בארה"ב, אשר יכולים לספק יתרונות שלא קיימים בדרך אחרת במסגרת הליטיגציה או הבוררות בישראל.

סעיף 1782: גילוי מוקדם רחב היקף בארה"ב עבור צדדים שאינם אמריקנים

סעיף 1782 של כותרת 28 לקוד ארה"ב מאפשר לבימ"ש זר, צד לתיק זר, או כל "צד מעוניין" לפנות ישירות לבית המשפט המחוזי בארה"ב בבקשה לסיוע באיסוף מסמכים רלוונטיים או מידע הנמצא במחוז השיפוט של בית המשפט.

על מבקש גילוי מוקדם להראות כי:

1. האדם או הישות שמהם הם מבקשים מסמכים נמצא במחוז ארה"ב בו הגישו את הבקשה; וכן

2. המסמכים ישמשו בהליך זר שכבר הוגש או כזה "שנבחן באופן סביר".

אם הבקשה תוענק, היקף הגילוי העומד לרשות המבקש כולל לא רק גילוי מסמכים, אלא גם יכולת לגבות עדות של אנשים בתצהיר.

להשיג את הקצה בסכסוכים גלובליים

גילוי מוקדם בעזרת סעיף 1782 זכה לשימוש נרחב יותר בשנים האחרונות עקב תחולתו הרחבה (בהשוואה לכלי הגילוי של מדינות אחרות), בנוסף להיקף המסמכים שניתן לחשוף תחת תחום השיפוט.

העיר ניו יורק היא מיקום מועדף ליישומים של סעיף 1782 בגלל מטות של מוסדות פיננסיים גדולים בארה"ב הממוקמים בעיר. משמעות הדבר היא כי התיעוד העומד מאחורי הרוב המכריע של עסקאות הנקובות בדולר ארה"ב יכול להיות נתון לגילוי על פי סעיף 1782. אכן, מספר בתי משפט בארה"ב דרשו מצד המבוסס בארה"ב לאסוף ולהפיק מסמכים בשליטתם, גם אם המסמכים נמצאים מחוץ לארה"ב.

חלק מבתי המשפט בארה"ב התירו גם שימוש בגילוי מוקדם על פי סעיף 1782 כתמיכה להליכי בוררות פרטיים זרים. בתי משפט אחרים דחו בקשות כאמור, וצפוי שבית המשפט העליון בארה"ב יסדיר סוגיה זו בזמן הקרוב. עד אז, בקשה מנוסחת היטב בבית המשפט הנכון בארה"ב יכולה לספק אפשרויות גילוי מוקדם נוספות עבור העוסקים בבוררות מחוץ לארה"ב.

צילום: יח"צ

פרק 15: הכרה של ארה"ב בהליכי פשיטת רגל מחוץ לארה"ב

בנוסף לסעיף 1782, על העוסקים בפשיטת רגל וחדלות פירעון בישראל לשים לב לפרק 15 של קוד פשיטת הרגל האמריקני, המספק לצד שאינו אמריקני את האמצעים להשיג פשיטת רגל מחוץ לארה"ב או ארגון מחדש כהליך "מוכר" בארה"ב.

על מנת להגיש תביעה על פי פרק 15 בארה"ב, על "נציג חוץ" של החייב שאינו מארה"ב להגיש עתירה לבית משפט לפשיטת רגל בארה"ב להכרה ב"הליך החוץ". ההכרה היא מהירה וקלה כל עוד העתירה להכרה מוגשת על ידי נציג של עותר שאינו אמריקני, באישור בית המשפט המפקח, ולחייב יש נכסים בשטח ארצות הברית. אם ההליך החוץ אמריקני נחשב כ"הליך עיקרי"- באופן מהותי, המתקיים במקום בו ממוקם המטה הראשי של החייב שאינו אמריקני- אזי עם ההכרה מתקבלות סמכויות והגנות מסוימות באופן אוטומטי. גם אם ההליך הוא "הליך שאינו עיקרי", בית המשפט לפשיטת רגל בארה"ב יכול, לפי שיקול דעתו, להעניק סעד דומה.

ברגע שבית משפט מעניק הכרה בהליך שאינו אמריקני לפי פרק 15, לבית המשפט לפשיטת רגל יש שיקול דעת להורות על סעד אחר - לרבות היכולת לגילוי מסמכים ותצהירים בכתב הנוגעים לנכסי החייב, התחייבויותיו או עניינים רלוונטיים אחרים בארצות הברית. צו ההכרה יכול להסמיך את הנציג הזר להגיש באופן מידי זימונים למסמכים ולעדים ולבקש בחינת צדדים שלישיים עם מעט מגבלות על היקף החקירה ופרטיה. הנציג הזר יכול גם לחקור ולהגיש תביעות בבתי משפט בארה"ב. בקיצור, הליכים אלה באופן קולקטיבי הם כלים רבי עוצמה שניתן לכונן בפיקוח בית משפט לפשיטת רגל בארה"ב עם רף כניסה נמוך מאוד.

*******

בעלי הדין הישראלים שמטרתם למצב את עצמם הכי טוב שאפשר בחיפוש אחר ראיות צריכים לקחת בחשבון את התפקיד של אסטרטגיה אגרסיבית ויצירתית חוצה גבולות המיישמת את הכלים הנזכרים לעיל וכלים דומים.

מאת: ג’רמי ברסמן, פרינגטן ייטס, ורוברט ו. חנוך Kobre&Kim