העליון פסל קו הגנה שעשוי לסייע לנתניהו

ד"ר גרשון גונטובניק ינק זכויות אדם ואקטיביזם שיפוטי כעוזרו המשפטי של הנשיא אהרן ברק. כסנגור, לצדו של ד"ר יעקב וינרוט המנוח, התוודע לפילוסופיות סנגוריאליות יצירתיות. כשופט בית המשפט המחוזי בתל אביב, הרחיב גונטובניק את מוטת ההגנה לנאשמים פליליים, כסוג של מחוות כבוד לשני המנטורים הגדולים שלו.

אבל בשבוע שעבר נפסל זיכוי יצירתי שלו, שאיתרע מזלו להגיע להרכב השמרני ביותר שיכול העליון להציע: נעם סולברג, יוסף אלרון ואלכס שטיין. העליונים ביטלו זיכוי לחושף השחיתויות רפי רותם. השופט שטיין, הסמן השמרני בעליון, אפילו מצא לנכון להעיר על היעדר צניעות של גונטובניק, כשההערה מופנית בעקיפין לאקטיביזם של המנטור ברק.

השופט גונטובניק. זיכוי יצירתי צילום: אתר בתי המשפט

על הדרך יירטו העליונים גם טענת הגנה אפשרית של הנאשם בנימין נתניהו, שבהחלט היה יכול לאמץ את הדוקטרינה ההגנתית שיישם גונטובניק: "הביקורת המינהלית בהליכים פליליים". הגנה זו מכירה בסמכות בית המשפט שדן באישום הפלילי לבקר את סבירות החלטתה של התביעה להגיש כתב אישום. ואכן, נתניהו וסנגוריו לא מפסיקים למחות (הסנגורים) ולהסית (נתניהו) נגד סבירות כתב האישום ונגד סבירות התנהלותם של היועץ המשפטי לממשלה והפרקליטות. עכשיו ההרכב השמרני ביותר בעליון שלל ממנו את המסלול הזה.

"בהחדרת המשפט המינהלי אל תוככי המשפט הפלילי נדרש לפתע בית המשפט לבירור 'אשמתה' של המדינה", כתב סולברג. "העברת המוקד מהדיאלוג בדבר אשמתו ואחריותו של נאשם אל עבר בירור התנהלותה של המדינה – תחטא למהותו של ההליך הפלילי".

לגונטובניק סימפטיה לאנרכיסטים מסוגם של הפעיל החברתי ברק כהן וחושף השחיתויות רפי רותם, שניים שאין לקנא במי שנפל קורבן לרפרטואר ההתנכלויות המגוון שבכוחם לייצר — הפגנות, שלטים, הצקות, צעקות, מעקבים, הטרדות טלפוניות. הבנקאית רקפת רוסק־עמינח, הפרקליטה רות דוד ורבים אחרים טעמו את נחת זרועם המטרידה של השניים. גונטובניק, שישב בתיקים שלהם במחוזי, לא מקל ראש בחומרת מעשיהם, אבל גם אינו מתעלם מסיווגם כ"מחאה ציבורית אותנטית" ו"חופש ביטוי".

מימין: בנימין נתניהו ורפי רותם. רמז לבאות? צילומים: עמית שאבי, שאול גולן

והנה, גונטובניק זיכה את רותם מעבירות הטרדה באמצעות מתקן בזק, כשהוא משלב שתי דוקטרינות: סמכות הביקורת המינהלית על התביעה ועקרון השיוריות הפלילית, שפירושה במקרה זה: "אפיונה של מחאה ציבורית כפלילית צריך להיות מוצא אחרון ולא ראשון".

נגד “בריאה חדשה”

השופט סולברג פוסל את סמכות בית המשפט לבחון את סבירות החלטת התביעה. גישתו השמרנית מכתיבה התנגדות לחקיקה שיפוטית והתנגדות לעילת הסבירות העמומה. הוא מתנגד גם ליוזמת גונטובניק לסייע לנאשם בטענות שהוא עצמו לא טען. בנוסף לכך, וזה העיקר מבחינתו, החוק הפלילי מספק כבר את הפתרונות הנחוצים למצבים שבהם ניתן למחוק כתב אישום בגלל פגמים בהתנהלות התביעה.

"לא אלמן ישראל", הוא כותב, "גם בלעדי 'דוקטרינת הביקורת המינהלית', יש לה, לערכאה הדנה בפלילים, אמצעים שונים ומגוונים, שיש בהם כדי ליתן מענה לאותם מצבים שבהם אין זה נכון ולא הולם לקיים הליך פלילי או להרשיע את הנאשם. הגנה מן הצדק, זוטי דברים, אי־הרשעה או ביטולה, ביטול כתב אישום מחמת כשלים בהגשתו, כלל הפסילה הפסיקתי ואפשרות לריכוך העונש".

מימין: נעם סולברג, אלכס שטיין ויוסף אלרון צילומים: אוהד צויגנברג, גיל נחושתן

הכלי המרכזי הוא ה”הגנה מן הצדק”, שמאפשר לבית המשפט לזכות נאשם במקום שרשויות האכיפה התעמרו בו ושללו את זכויותיו. "אינני סבור כי יהיה זה נכון לברוא בריאה חדשה יש מאין", הוא מסכם. "חקיקה שיפוטית שמורה למצבים נדירים שבהם החסר זועק והשינוי מתחייב". לביטול דוקטרינת הביקורת המינהלית מצטרף גם השופט שטיין.

השופט יוסף אלרון, שמצטרף לאלרון ולשטיין לתוצאה של הרשעת רותם, דווקא נותר בדעת מיעוט עקרונית שמאפשרת לנתניהו ולנאשמים אחרים את מסלול ההגנה הזה פתוח: "לדידי לא זו בלבד שכחלק מבחינת קיומה של הגנה מן הצדק ניתן לבחון אם ההחלטה להעמיד לדין את הנאשם לוקה בחוסר סבירות קיצוני, אלא שבמקרים רבים ההצדקה לשימוש בעילת הסבירות כחלק מדוקטרינת ההגנה מן הצדק בדין הפלילי רבה יותר מאשר במשפט המינהלי. זאת מאחר שדווקא בהליך הפלילי זקוק הנאשם להגנה רחבה מפני התנהלות פגומה מצד הרשויות, ושמו ועתידו תלויים על בלימה".

צניעות שיפוטית

השופט אלכס שטיין מנצל את ההזדמנות כדי להתחשבן עם האקטיביזם השיפוטי מנקודת מבט שמרנית נוספת: הצניעות השיפוטית שמחייבת הכרה בגבולות ההתערבות של שופטים. החלטתו של גונטובניק, הוא כותב, "הביאתני לחשוב כי טוב אעשה אם אציע, מצדי שלי, עיקרון מסֵדֶר שני, אשר ראוי שיעמוד לנגד עיני המחדשים וידריכם. בעולם הפילוסופיה עיקרון זה מכונה בשם 'צניעות אפיסטמית'... לפי עיקרון זה כפשוטו, אדם לעולם חייב להטיל ספק בדעה שאותה הוא גיבש בתנאים של חוסר ודאות. עליו להניח, לחובת עצמו, כי ייתכן שדעתו איננה נכונה".

שטיין קובע בפשטות שגונטובניק אינו חכם יותר, ובוודאי שאינו בקיא יותר, מהתביעה. עליו לכבד את הפרדת הרשויות ולהימנע מהסגת גבולה של הכנסת כמחוקק, באמצעות חקיקה שיפוטית, וגם גבולה של הרשות המבצעת, התביעה הכללית.

הוא מנצל את ההזדמנות להחיל את "עקרון הצניעות האפיסטמית” על עוד כללי משפט ש"אותם לא נמהר לבטל או לשנות". הוא מונה, לצד הפרדת הרשויות, כללים נוספים: "חופש החוזה, שמכוחו מצווים בתי המשפט להימנע מליצור התחייבויות ותנאים חוזיים עבור בעלי החוזה שלא הסכימו להם, והדרישה לזכות העמידה בבג"ץ, שאינה מאפשרת לעותר ציבורי לתפוס את מקומו של בעל הזכות האישית".

כך אורז ו"הורג" שטיין שתי ציפורים אקטיביסטיות נוספות – הנטייה להתערב בחופש החוזים (הלכת אפרופים) ולפתוח את שערי המשפט לעותרים ציבוריים ולא רק לבעלי הזכות האישית שנפגעה. התוצאה הסופית היא שרותם הורשע ב־20 עבירות של הטרדה באמצעות מתקן בזק ויוענש בחודשיים מאסר על תנאי.