בג"ץ קבע: גם לאוכלי החמץ יש זכויות

את העתירה לביטול האיסור על הכנסת חמץ לבתי החולים בפסח, הגישו חילונים וערבים - עמותת הפורום החילוני ומרכז עדאללה. קבלת העתירה בידי שני השופטים החילוניים, עוזי פוגלמן ועפר גרוסקופף, אל מול דעת המיעוט של השופט הדתי ניל הנדל הופכת את הסיפור הזה לעוד עימות של דת נגד מדינה, יהודית נגד דמוקרטית. ואכן, נקודת ההסכמה בין כל השופטים בתיק הזה הייתה ש"מן הראוי היה להגיע להסכמות מעשיות שיתנו מענה הולם לצרכים השונים של האוכלוסייה המאושפזת בבתי החולים בימי החג", כפי שכתב פוגלמן.

ההכרעה השיפוטית התקבלה בגלל חוסר היכולת להגיע להסכמה כזו. ניתן להסיק שגם השופט הדתי הנדל מקבל ומסכים לתוצאה: "עיינתי בחוות דעת חבריי". הוא כותב, "הם פסעו בתלם ההכרעה המקובל, ואין לי נימה של ביקורת על כך".

ומהו תלם ההכרעה המקובל? פשוט מאד. מדובר בבחינת שני שלבים: 1. סיווג הפגיעה; 2. בדיקת ההסמכה של הפוגע – מנהלי בתי החולים – לקיים את הפגיעה. השופט פוגלמן קבע שאיסור הכנסת המזון למטופל שוחר חמץ הוא "גורם לפגיעה בחירות היסודית הנתונה למטופלים לנהוג על פי רצונותיהם ומנהגיהם, באופן המבטא את האוטונומיה האישית שלהם כפרטים. האוטונומיה של הרצון הפרטי של האדם היא ערך יסוד בשיטת משפטנו והיא מעוגנת בהגנה החוקתית על כבוד האדם".

בדיקת חמץ בבית חולים צילום: ליאור אל חי

פגיעה כה יסודית ומהותית דורשת הסמכה מפורשת בחוק. והנה, מנהלי בתי החולים תלו את האיסור בסעיף קלוש ביותר, סעיף 9 לחוק זכויות החולה שקובע כך: "מטופל המאושפז במוסד רפואי רשאי לקבל מבקרים בזמנים ועל פי הסדרים שקבע מנהל המוסד הרפואי". מה לזה ולאיסור הכנסת המזון? קובע השופט פוגלמן: "לשונה הפשוטה של הוראה זו לא מלמדת על הקניית סמכות למנהל בית החולים להגביל מזון שעמו רשאי להיכנס אדם לבית החולים מטעמי כשרות, או מטעמים אחרים".

עד כה מצאנו פגיעה יסודית והעדר הסמכה חוקית לפגיעה זו. אז מה מניע את האיסור הפוגעני הזה? "יסודו של האיסור שהנהיגו בתי החולים על הכנסת מזון בחג הפסח לשטחי בית החולים בשיקולים השאובים ממצוות הדת, ורק בהם. שיקולים מעין אלה מצויים מחוץ לתחום שיקוליהן של רשויות על פי הדין, אלא אם קבע המחוקק הראשי אחרת".

בא כוחה של הרבנות בתיק הזה, פרופ' אביעד כהן מיהר להודיע לאחר פסק הדין: "אני כמעט משוכנע שייעשה מהלך של חקיקה שיאיין את פסק הדין". כלומר, הכהן שולל אפשרות של הסכמה ומעדיף חקיקה עוקפת בג"ץ.

האם חקיקה כזו תיפסל? שאלה טובה. זכור פסק הדין שפסל את שחרור בחורי הישיבות משירות צבאי. החרדים שוחררו מכוח החלטת שר הביטחון והממשלה בלבד. שחרור כזה, קבע בג"ץ, ראוי שייעשה בחקיקה ראשית של הכנסת. השופט מישאל חשין, החריף שבשופטים נגד השתמטות החרדים מגיוס, הוסיף לחוות דעתו הערה שגם אם הכנסת תנציח את אי השוויון הזה בחוק, בג"ץ יוכל להתערב. וכך היה. בג"ץ פסל את ההסדר שקבעה הכנסת, והסאגה הבלתי נגמרת הזו ממשיכה ללוות את חיינו עד היום.

ובמקרה הנוכחי העיקרון דומה – גם חקיקה לא תמנע ביקורת שיפוטית – אבל הדילמה ופתרונה פשוטים יותר: הסכמה על הדרך שבא גם יהודים שוחרי כשרות וגם מאושפזים חובבי חמץ, יוכלו להגשים את זכויותיהם היסודיות זה לצד זה – חופש הדת והחופש מדת. בבית החולים מאושפזים אנשים שסובלים גם בלי המחלוקת הזו שאפשר וצריך לחסוך מהם. השופטים פשוט הפכו היום את ברירת המחדל בדרך לפתרון - בקביעתם שגם לחילונים וערבים יש זכויות. והם עשו עוד משהו – בתבונתם, הם שחררו את פסק הדין בסמוך לסיומו של חג הפסח כדי לתת לצדדים הנוגעים בדבר מספיק זמן כדי לגבש מתווה מוסכם.