ביטול חוק הפיקדון: מדיניות הגירה או זכויות אדם?

פסיקת בית המשפט העליון לבטל את חוק הפיקדון גררה את הביקורת המוכרת מצד ימין: בג"ץ ממשיך לגזול את המשילות, לסכל את רצון הרוב ולפגוע במדיניות. ולכן, מצווה לרסן אותו, או לכל הפחות להמשיך במינוי שופטים כמו נעם סולברג השמרן שהיה בדעת מיעוט בפסק הדין הנוכחי, והיה גם המודל שלאורו ביקשה שרת המשפטים היוצאת איילת שקד למנות שופטים.

גבולות ההתערבות השיפוטית של בג"ץ הם חמקמקים – מתי מדובר במדיניות הגירה שבסמכותן של הכנסת והממשלה ומתי מדובר בזכויות אדם, שתפקידו של כל בית משפט במדינה דמוקרטית הוא להגן עליהן?

מבקשי מקלט ממתינים בכניסה למשרד הפנים צילום: עמית שעל

אין קו אבחנה ברור וכל עתירה לבג"ץ מעוררת קושי בהפרדה ברורה בין מדיניות לזכויות. במיוחד כמו במקרה הנוכחי - מדיניות שתכליתה להרתיע מסתננים כרוכה באופן טבעי בפגיעה בזכויותיהם. הנשיא לשעבר מאיר שמגר הציע את סוג את האבחנה הבאה: כאשר מוקד העניין הוא מדיניות, בג"ץ לא יתערב, וכאשר המוקד הוא זכויות אדם, בג"ץ יתערב.

שישה מתוך שבעת שופטי העליון החליטו שבמקרה הנוכחי המוקד הוא זכויות האדם של המסתנן - הזכות לקניין, הזכות לשכר הוגן, הזכות לקיום מינימלי בכבוד. ועוד למדנו מפסק הדין שאילו רוב ההרכב היה מכיל שופטים כסולברג, המוקד היה על המדיניות ולא על זכות, ואז העתירה הייתה נדחית.

במקרה דומה בעבר פסל בית המשפט העליון, פעמיים, את תקופות הכליאה הארוכות שביקשה המדינה להטיל על מסתננים. גם אז הביקורת מימין ניתכה במלוא העוצמה על בית המשפט שפוגע במאבק להרחיק את המסתננים. שאלתי אז את גדול מבקרי האקטיביזם השיפוטי, פרופ' דניאל פרידמן, האם מדובר בסוגיה שמרכזה מדיניות או זכות. המוקד הוא זכות, השיב. וההתערבות של בג"ץ היא לגיטימית.

נעם סולברג שופט בית המשפט העליון צילום: אלכס קולומויסקי

בעתירה נגד חוק הפיקדון, בג"ץ פסל את החוק שמאפשר למדינה להפקיע מהעובד כשליש משכר עבודתו – 20% רכיב עובד ו-16% רכיב מעסיק - שיוחזר לו רק כאשר יעזוב את הארץ. בג"ץ אישר את הפיקדון רק על רכיב המעסיק.

את נימוק ההגנה על הזכות חיזק בג"ץ בנימוק מתחום המדיניות. הוא מצא שהפגיעה לא מצדיקה את התועלת - יצירת תמריץ לעידוד יציאה מרצון מישראל. וזאת, לנוכח הירידה במספר המסתננים שעזבו את ישראל מאז נכנס חוק הפיקדון לתוקף. ובכל זאת, קשה לרבים להכיל ביקורת שיפוטית שמבטלת את רצון העם, רצון הריבון, רצון הכנסת, רצון הרוב, במיוחד בידי גוף שאינו נבחר. הבנת ביטול כזה דורשת תודעה דמוקרטית עמוקה שחסרה בקרב רבים בציבור. במיוחד ההבנה שתפקידו של בית המשפט לשמש איזון, בלם והגנה על המיעוט מפני הרוב. ההגנה לא תינתן אוטומטית. מניעיהן של הממשלה והכנסת ייבחנו ויישקלו בקפידה.

מהי הכתובת לאזרח החלש

אבל הכתובת לאזרח, לחלש, למיעוט אמורה להיות אפקטיבית, אחרת אנחנו בדיקטטורה של הרוב. הרוב שמחר יכול להחליט, למשל, שמס הכנסה יעמוד על 85%, שישלול את זכות הבחירה מאזרחים ערבים, שימנע מזוגות הומוסקסואלים לאמץ ילדים. לא בכדי פנו החרדים והקשישים בעתירות לבג"ץ שיתערב במדיניות הטיפול בקורונה, ופנו אזרחים שחוששים מאיכוני השב"כ, ופונים נשים, הומוסקסואלים, ערבים, רפורמים וכל מי שאיתרע מזלו שלא ליהנות מפריבילגיות ששמורות לשותפי הקואליציה.

בג"ץ בהחלט עלול לטעות ולעיתים אפילו לסכל מדיניות ללא הצדקה. לטעמי כך היה בביטול החוק להפרטת בתי הסוהר. אבל דמוקרטיה אמיתית אמורה להכיל גם טעויות כאלה כל עוד יסודן בהגנה על זכויות אדם. כל עוד בית המשפט לא פולש לתחומן של רשויות אחרות ללא הצדקה, שנטועה עמוק בהגנה על זכויות אלה.