הציבור והפוליטיקאים נחשפו לבג"ץ - וראו שופטים מוכנים ובקיאים

חשיבותו של הדיון שהועבר היום (ה') בשידור חי מבית המשפט העליון, אינה מתמצית רק בהרחבת השקיפות והפומביות שכה נחוצים, גם לעת הזו וגם לגופו של עניין - חשיפת הציבור לדילמת הפעלת "הכלי" של השב"כ בתוך הספקטרום שבין פרטיות להצלת חיים. חשיבות הדיון היא גם בחשיפת הציבור, ובמיוחד הפוליטיקאים, למלאכת הבג"ץ שנגדו מסית השלטון, שמציגו ככת סתרים שטנית שמתנשאת על הציבור שלא בחר בה.

הדיון חשף אותנו לשלושה שופטים – הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה חנן מלצר ונעם סולברג - שהגיעו מוכנים ובקיאים, שלא ביקשו להכתיב, שלא ששו להתערב, אבל שאלו את כל השאלות הנחוצות כדי לקבל החלטה מושכלת, לא קפריזית, שבתחום סמכותם – הגנה על זכויות אדם. משימת יסוד של כל בית משפט עליון במדינה דמוקרטית. בסיום הדיון, ביקשו השופטים להחיש את הפרוצדורה הדיונית ושאלו את נציגת המדינה האם ניתן לראות בדיון שהתקיים היום כאילו הוצא צו על תנאי. "ממילא שמענו את כל הטיעון המשפטי היום", אמרה הנשיאה חיות, לנציגת המדינה עו"ד שוש שמואלי. שמואלי הודיעה שאין לה מנדט להסכים ותשיב עד מחר בבקר.  

הנשיאה אסתר חיות, בדיון היום

לשופטים אין ספק שמדובר בכלי "דרקוני", כהגדרת חיות, שפוגע בזכויות אדם. ולכן השאלות נגעו בעיקר לחיוניותו, לחלופות, להיקף השימוש, למשך הזמן. הדיון בשיח החוקתי פוצל בידי הנשיאה חיות לשלוש שאלות: 1. האם הממשלה יכולה להסמיך את השב"כ לעקוב אחרי האזרחים החולים; 2. האם המסלול הזה עדיף על חלופות כמו תקנות שעת חירום או חקיקה, וגם, על חלופות אזרחיות ואחרות (והאם נבחנו בכלל כאלה); 3. האם "הכלי" של השב"כ הוא מידתי ולתכלית ראויה - כלומר, האם אין אמצעי שיעילותו דומה, אך פגיעתו בזכויות אדם היא פחותה.

השאלות הללו כודררו בין הצדדים. בין העותרים - עוה"ד שחר בן מאיר, דן יקיר (האגודה לזכויות האזרח), חסן ג'בארין (עדאללה) ומורן סבוראי (ארגון העיתונאים) - לבין נציגי המדינה, עוה"ד שוש שמואלי (פרקליטות) ואביטל סומפולינסקי (כנסת), שחוזקו בפרופ' סיגל סדצקי ממשרד הבריאות.

סעיף 7(ב)(6) לחוק השב"כ מאפשר לממשלה "לגייס" את השב"כ, באישור ועדת הכנסת לענייני השירות, לפעילות שחורגת מהתחום הטבעי של טיפול בביטחון לשמירת וקידום "אינטרסים ממלכתיים חיוניים לביטחון הלאומי של המדינה". השופטים ביקשו לברר אילו משברים נכללים בפער שבין "ביטחון" לבין "ביטחון לאומי". הקורונה בהחלט נמצאת שם. אם וירוס שמאיים על תשתיות לאומיות או על מערך הסייבר הוא יעד לגיטימי לטיפול השב"כ, אז בוודאי שגם וירוס שמאיים על חיי אדם.

כמו ששאלת הפגיעה בזכויות אינה שנויה במחלוקת, כך גם לא שאלת התכלית. השופט מלצר חזר והדגיש את הצלת החיים. "כל אדם הוא עולם ומלואו, כל אדם שניצל, ומצילים גם אחרים בכך שמונעים את שרשרת ההדבקה". כמה תרם "הכלי" במאבק בקורונה, שאלה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות. 4,600 אותרו באמצעות 'הכלי' הזה, ענתה פרופ' סדצקי וטענה שהיא לא יכולה לדייק, מכיוון שהוא מופעל במשולב עם כלים רבים אחרים. "יש כאן שאלה של פגיעה חמורה בזכויות חוקתיות באמצעי כופה ללא הסכמת הנעקב ועם שקיפות חלקית, וזה דבר שאין לו אח ורע בעולם", אמרה חיות, "והשאלה היא של עוצמת הפגיעה מול הצלת חיי אדם?" וסדצקי ענתה בכנות: "אני שמחה שההחלטה היא לא שלי".

למשל: "מדוע רק אצלנו הוחלט להפעיל את השב"כ? מדוע מדינות אחרות לא עשו זאת?", שאלה חיות, "אולי בגלל העיקרון שבדמוקרטיות לא מפעילים שירותים חשאיים נגד אזרחים?" עו"ד שמואלי: "משרד הבריאות חיפש את מי שיכול לסייע, השב"כ לא ביקש זאת. כל מדינה בוחרת את דרכיה ומדינות אינן פועלות אותו דבר, ואולי גם לא פועלות הכי טוב. אולי הצלחנו גם בגלל הפעלת הכלי הזה".

ושאלה נוספת: "האם עוצרים כאן או מרחיבים לעוד אמצעים מעניינים שיכולים לסייע במאבק במגפה?", שאלו חיות ומלצר, "האם הסמכת השב"כ פירושה הכשרת כל האמצעים? האם אנו במדרון החלקלק, האם מעבר לזיהוי המיקום ניכנס גם להתקשרויות בין אנשים?" פירוש הדברים הוא שאין לשלול בשלב זה את החמרת הצעדים. שמואלי השיבה כי "אי אפשר לדבר על מה שלא נמצא בפני כבודכם. אנו מתמודדים עם האירוע תוך כדי תנועה. אם יאושרו צעדים נוספים וזה יבוא לפני כבודכם רק אז נוכל לבחון".

והיו שאלות נוספות, כמו יעילות החלופות האזרחיות, משך הזמן שבו יופעל 'הכלי הדרקוני', הכישלון הזמני של אפליקציית 'המגן' (כרגע רק מיליון משתמשים, כשהשאיפה היא לארבעה מיליון, וזאת לאחר ש-400 אלף התחברו והסירו). וכמובן, האלטרנטיבות שנוגעות לפיקוח הכנסת. חיות חלקה שבחים לדיונים הרציניים שקיימה ועדת המשנה של ועדת חוץ וביטחון, וכולם הסכימו שהכי טוב זה חקיקה ראשית, שבה הכנסת "מחוקקת" את הצעדים הדרסטיים. אבל, והדברים נכונים במיוחד לישראל, הכנסת אינה תחליף מספק לבית משפט בגלל ש"בימים כתיקונם" הכנסת היא זרוע ביצוע ממשלתית, והממשלה יכולה לגייס רוב פרלמנטרי – בוועדות ובמליאה – לכל החלטה, תקנה וחוק. ולכן נחוץ הבג"ץ. מצד אחד, עליו להיות מרוסן בהפיכת החלטות כנסת וממשלה. מצד שני, עליו לרסן את עוצמת הפגיעה בזכויות אדם. הדיון היום הוכיח את הרצינות, את חרדת הקודש, שבה מתייחסים השופטים למשימתם.