פסק הדין של העליון משנה את הלכות השיתוף בפייסבוק

"שיתוף" (Share) לפוסט בפייסבוק עלול לחשוף אתכם לתביעת לשון הרע, אבל אם הסתפקתם ב"חיבוב" (Like) אתם חסינים - כך קבע בשבוע שעבר בית המשפט העליון. פסק הדין ניתן נגד בני זוג שעשו שיתוף לעמוד פייסבוק בשם "גבעתיים מחרימה את המקומון", שנתבעו על ידי עיתון שבועי בשם "המקומון רמת גן גבעתיים". בית המשפט המחוזי חייב את בני הזוג לשלם למשיבה 5,000 שקל בגין הפרסום ששותף על ידיהם, והעליון הותיר זאת כל כנו. 

בכך אימצו שופטי העליון, דפנה ברק־ארז, מני מזוז ויעל וילנר, את עמדת היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט, באמצעות עו"ד שרון מן אורין, אשר הוגשה לבית המשפט המחוזי שפסק לפיה. עמדת המוצא בפרשה שגולגלה בשלושה סיבובים (שלום, מחוזי, עליון) ועמדת יועמ"ש היא אם וכיצד ניתן להתאים את דיני לשון הרע שחוקקו ב־1965 למציאות של היום. החוק מדבר, בין היתר, על "מדפיס" ו"מוכר", פעולות שלא מוכרות לרשת, ובכל זאת קבע בית המשפט שעקרונות החוק רלבנטיים לעידן הנוכחי, ו"הבסיס שהוא איזון זהיר בין הזכות לחופש ביטוי לבין הזכות לשם טוב נותר בעינו". 

מייסד פייסבוק מארק צוקרברג צילום: Bloomberg

בכך נסתם סופית הגולל על גישה שקנתה לה אחיזה שיפוטית בעבר, שלפיה הרשת היא סוג של "אזור חופשי" נקי מהתערבות, סוג של כיכר העיר או כיכר השוק שלכל אחד מותר לצעוק בה ככל העולה על רוחו. גישה זו נשענה גם על החופש המוחלט ברשת וגם על שיקול פרקטי שבתי משפט ייסתמו אם ייפתחו לתביעות כאלה. בערעור יגאל סרנה נגד נתניהו כתב השופט יצחק עמית: "מתן חסינות לפרסום בפייסבוק מפני איסור לשון הרע משקף גישה רומנטית משהו כלפי כיכר השוק הווירטואלית על ההמולה השוררת בה, ריחותיה וצבעיה. קבלת גישתו של בא כוח המבקש לגבי זירת הפייסבוק משמעה התרה מוחלטת של הרסן, ובמקום שכיכר השוק תוצף באלף פרחים של חופש הביטוי, עלול דווקא הניחוח הכבד של מי השופכין שעלו על גדותיהם להשתלט על השיח. איסור לשון הרע, על מכלול החסינויות וההגנות שבו, תוך יישומו המושכל והתאמתו לעידן המודרני – כולל ההתחשבות בטיב הפרסום ובזירת הפרסום בבחינת "המדיום הוא המסר" – יש בו כדי לאזן בין מוכרי הפרחים בכיכר השוק לבין אחרים, שמרכולתם גסה ודברי הבלע והכזב שלהם מבקשים למלא את החלל". כלומר את ההתאמה בין החוקים העתיקים שמגנים על השם הטוב, הפרטיות, זכויות היוצרים וכדומה לבין העידן הנוכחי יעשה בית המשפט כל עוד המחוקק נם את שנתו ולא מושיט סעד חקיקתי משלו.

ואכן, השופטים מכירים ביתרונות הרשתות החברתיות, המאפשרות לכל דיכפין להשתתף ולהעשיר את השיח, אבל הם לא יכולים להתעלם מאותם דיכפינים שמנצלים לרעה את החופש הזה. "הנגישות והזמינות של המדיה החברתית מאפשרות גם הפצה מהירה ורחבה של פרסומי הסתה ושנאה, מידע כוזב ומטעה (Fake News) או פרסומים פוגעניים ומכפישים. הפלטפורמה הדיגיטלית מאפשרת גם לבצע ביתר קלות אקטים של ביוּש (Shaming) בנסיבות שאינן בהכרח רצויות", כתבה ברק־ארז בפסק הדין.

מלצר במו"מ עם הרשתות

מתברר שגם הרשתות עצמן מתנדבות להגביל את עצמן. המדיניות של פייסבוק קובעת כי על אנשים להתחבר לפייסבוק בשם שבו הם מזדהים בחיי היומיום שלהם, ואוסרת על שימוש בחשבונות מזויפים או בייצוג שקרי. פייסבוק אף פועלת להסרת עמודים פיקטיביים. עם זאת, המציאות מלמדת כי חשבונות פיקטיביים עדיין קיימים. לעומת זאת, כללי השימוש בטוויטר אינם כוללים הוראה זהה לזו של פייסבוק, ורק נקבע בהם איסור על שימוש לרעה בפלטפורמה וכן על התחזות לאדם אחר, לקבוצה או לארגון באופן מטעה או מבלבל. בפועל, גם פרקטיקות אלה קיימות בטוויטר.

המשנה לנשיאת בית המשפט העליון חנן מלצר סיפר בכנס העמותה למשפט הציבורי על בעיות דומות שהתעוררו, וביתר שאת, בתקופת הבחירות, כמו פרסומים אנונימיים ברשת ושאלת חופש הביטוי לבוט – הרובוט שמנוהל בידי אלגוריתם. מלצר בהחלטה תקדימית קבע שפרסומים אנונימיים יורדו מהרשת. "אמרו לי", סיפר מלצר, "‘יופי של החלטה, אלא שהיא לא ניתנת לביצוע'. ניהלתי משא ומתן עם פייסבוק, גוגל וטוויטר, והגענו לכך ש־70% מהפעילות הלא מותרת ירדו מהרשת". ומדוע שענקיות רשת גלובליות "ייסוגו" בפני שופט במדינה שולית יחסית? בגלל הנטייה של מדינות בכל העולם לאמץ נורמות שנקבעו בבתי משפט, וגם בידי שופטים ישראלים.

ובחזרה לענייננו. השיתוף והחיבוב, השייר והלייק – האם הם עונים להגדרת "פרסום" שיוצר אחריות בחוק לשון הרע. שניהם אינם מייצרים מסר חדש ועצמאי, אלא מהדהדים פרסום שנכתב בידי אחר. ובכל זאת, היועמ"ש והעליון יצרו את ההבחנה ביניהם לעניין הטלת האחריות. באשר ל"לייק" היועמ"ש ציין כי מהותה ותכליתה הן הבעת רגש כלפי הפרסום, ואילו הפצתו הנוספת של הפרסום היא רק בגדר תוצר נלווה אפשרי של הרגש. לכן, סבר, כי הכרעה פרשנית שלפיה הבעת רגש כלפי פרסום תיחשב בעצמה כפרסום, עלולה להוביל ל"אפקט מצנן" משמעותי לגולשי הרשתות החברתיות. ולהבדיל, סבר היועמ"ש, תכליתה של פעולת השיתוף היא להעביר תוכן ולחשוף אותו הלאה בפני אנשים נוספים, ועל כן יש לראות בה פרסום לפי חוק איסור לשון הרע.

בית המשפט העליון אימץ עמדה זו. "פעולת השיתוף יוצרת מעין עותק של הפרסום העוולתי", כתבה ברק־ארז. "מנגד, קשה לראות בסימון לייק יצירת עותק של הדברים וחזרה עליהם".

חשש מתביעות בררניות

הכשרת תביעה נגד המשתפים מעוררת לא מעט בעיות וחששות, למשל "תביעה בררנית". בהנחה שפוסט דיבתי שותף על ידי מאות משתמשים, כיצד יבחר הנפגע את מי לתבוע? בהקשר זה מתעורר חשש לשימוש בלתי הוגן בכוח התביעה ומניעי התובע. בעיה נוספת היא חשש למבול תביעות השתקה היוצרות אפקט מצנן וחשש מפני הצפת בתי המשפט.

"אני סבורה", השיבה ברק־ארז, "כי המענה העיקרי לחששות מצוי במנגנונים 'מאזנים', המובנים בתוך חוק איסור לשון הרע בדמות ההגנות וההקלות הקבועות בו, כמו גם במנגנון חיצוני – הדוקטרינה הכללית של איסור שימוש לרעה בהליכי משפט".

המשמעות היא קשב רחב יותר של השופטים לנתבעים, כמו בחינת פערי הכוחות, עילת תביעה חסרת יסוד או גבולית, חוסר תום לב או סכום תביעה מופרך ותקיפת פרסומים שיש בהם עניין ציבורי. כל אלה יפעלו לטובת הנתבע ונגד התובע.

בעולם הגישה שונה. בארה”ב החוק שולל לגמרי אחריות על פרסום שנוצר בידי אדם אחר. אבל, כתבה ברק־ארז, מדובר בחוק שנחקק טרם עידן הרשתות החברתיות, ונועד במקור לפלטפורמות "מסורתיות" יותר בעולם האינטרנט, כמו אתרי חדשות שבהם מתפרסמות תגובות של גולשים. באנגליה, למשל, "אימוג'י" משפיל שימש בסיס לקבלתה של תביעת לשון הרע.

ב־2017 ניתן בבית משפט בציריך פסק דין שהטיל אחריות בגין לייק לפרסום שייחס לאדם עמדות אנטישמיות. בדלהי הוכרה האפשרות להטיל אחריות בגין ReTweet בטוויטר. "העיון ההשוואתי", סיכמה ברק־ארז, "אינו מלמד בשלב זה על עמדה מגובשת וסדורה ש'חוצה' שיטות משפט... עם זאת, ניתן להתרשם כי גם בתי משפט במדינות אחרות מצאו מקום להטיל אחריות משפטית בגין פעולות שעניינן חשיפה נוספת ועצמאית של תוכן פוגעני".