היום: הדיון שיכריע אם יהיה מבוגר אחראי שיציל את הדמוקרטיה

1. ככל שמדינת ישראל התבגרה והתחסנה, כך הלכה לעולמה העילה המשפטית שמכונה "דמוקרטיה מתגוננת". העילה שפעם השתמש בה בג"ץ כדי להגן על הדמוקרטיה הישראלית הצעירה מפני מי שנתפסו אז כמחריביה: המפלגות הערביות שביקשו להתמודד בבחירות. והשאלה היום, הקשה והלא פשוטה, היא האם להחזיר את עטרת "הדמוקרטיה המתגוננת" ליושנה?

בית המשפט העליון נמצא באחת התקופות הקשות בתולדותיו. חלק ניכר מהארטילריה הכבדה שמפעילה הממשלה נגד מערכת המשפט מופנה גם כלפיו. וכשהוא נמצא עמוק בתוך המרחב העוין הזה, נדרש ממנו להתמודד עם השאלות הקריטיות ביותר נגד מנהיג הקמפיין נגדו. אחת מהן תידון היום - האם נאשם בפלילים יכול לקבל את המנדט להרכבת הממשלה.

הבוקר בבג"ץ. מימין: פרופ' רות ארנון כלת פרס ישראל ומשמאל כרמי גילון לשעבר ראש השב"כ צילום: משה גורלי

2. לפני שנפרט מעט על האופציות השיפוטיות, חשוב להכריע בעצם הלגיטימיות של בג"ץ להתערב ולהסדיר שאלות דרמטיות שאין להן תשובה בחוק. כאלה שעלולות אפילו להתנגש עם עקרונות ברזל כחזקת החפות ורצון הבוחר.

nhnhi: מימין השופטים עוזי פוגלמן, אסתר חיות וחנן מלצר צילום: משה גורלי

מקובל לקטלג בתי משפט עליונים בעולם בין אקטיביסטים לשמרנים; בין אליטיסטים לפופוליסטים; בין ערכיים לפורמליסטים; הבג"ץ הישראלי נמנה עם האקטיביסטים־אליטיסטים־ערכיים.

את התרבות המשפטית הזו הנחיל בעיקר הנשיא אהרן ברק. ובנושא שעל הפרק - טוהר מידות ומינויים מושחתים - גם הנשיא מאיר שמגר היה שותף מלא ונאמן לדרך.

הדרך הזו והתרבות הזו ביקשו גם למצב את הרשות השופטת בישראל כשוות ערך לאחיותיה, הרשות המבצעת והרשות המחוקקת, במערך האיזונים והבלמים של הדמוקרטיה במדינת ישראל.

3. עמדה זו חשפה את בית המשפט למתקפות עזות, חלקן ענייניות, חלקן דמגוגיות, ובראשן - העם לא בחר את השופטים ולכן הם אינם מוסמכים להכתיב נורמות. ברקע ההיסטורי, מרחפת ללא תשובה השאלה הגדולה מה היה קורה אילו בגרמניה, ב־1936, היה בית משפט חוקתי חזק שמבטל את חוקי הגזע שחוקק השלטון הנבחר. השאלה התיאורטית הזו הפכה למעשית כאחד מלקחי המלחמה הנוראה ההיא: להגביר את כוחה של הרשות השופטת בשמירת הצביון הדמוקרטי של המדינה, גם במחיר התנגשות חזיתית עם השלטון. וזאת, בתנאי ובהנחה שהשלטון מקבל ומכבד את הסמכות הזו.

בפולין, למשל, החליט השלטון לחסל אותה. האם גם ישראל עלתה על המסלול הזה? ובתרגום לדיון שיחל היום: האם נשיא המדינה, בבואו להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה, רשאי לשקול לא רק את כתבי האישום, אלא גם את הסכנה שנשקפת מכיוון הנאשם לדמוקרטיה בישראל? כלומר, להוריד מהבוידעם את עילת "הדמוקרטיה המתגוננת"?

בנימין נתניהו צילום: רויטרס

4. בית המשפט העליון בישראל מואשם בהתערבות רחבת היקף במעשי השלטון, גם בשאלות שאינן רק הגנה על זכויות אדם והצביון הדמוקרטי. הוא מואשם, ולעתים רבות בצדק, בחריגה אקטיביסטית למחוזות שרגלו של אף בית משפט בעולם לא דרכה בהם. להגנתו ייאמר - ישראל נעדרת כל איזונים ובלמים מלבד המשפט. הממשלה רומסת את הכנסת, מבקר המדינה מגויס לאינטרסים של השלטון, התקשורת נחלשת ונלחצת על ידי ראש הממשלה והרגולציה הממשלתית. בכל הדמוקרטיות ישנם מנגנוני ריסון אפקטיביים, אחד לפחות או יותר, על השלטון - נשיא מול קונגרס, שני בתי מחוקקים, מבנה פדרלי, חוקות חזקות, כפיפות לבתי דין בינלאומיים. בישראל יש רק מנגנון אחד - הרשות השופטת וביקורת בג"ץ. חיסולם יסלול את הדרך לדיקטטורה של הממשלה. הניסיון לפגוע ברשות השופטת הוא גם הניסיון להפיכת ישראל לדיקטטורה. קודם יש למגן אותה ואחר כך להתווכח על היקפי האקטיביזם.

הבג"ץ הישראלי כבר מזמן לא נמצא בטריטוריה של אהרן ברק. העידן הזה הסתיים, אבל התרבות המשפטית שהנחיל עדיין מפעמת. ובעיקר צריך לפעם התפקיד ההיסטורי שהוטל על השופטים כמחסום האחרון שמפריד בין ישראל לדיקטטורה. נכון, מוכרת וידועה השאלה מי הסמיך אותם ו"מי ישמור על השומרים", אבל, השנה האחרונה הוכיחה שהשאלה הדחופה יותר היא "מי ישמור על נתניהו". או "מי ישמור עלינו מפני נתניהו".

5. זקני השבט זוכרים מתקפות קשות ביותר על בית המשפט העליון. בפרשת מיהו יהודי, בהקניית הזכויות לדייל ההומוסקסואל יונתן דנילוביץ', בהרשעת אריה דרעי, בביטול הפרטת בתי הסוהר, בביטול מתווה הגז. אלא שאז האש היתה נקודתית, ממוקדת לגופו של עניין. היום היא רוחבית, מערכתית, אלימה. היא זורעת את אי־אמון הציבור וקוצרת בתגובה את סקרי ירידת האמון במערכת. היא נישאת בידי שר המשפטים ויזומה בידי ראש הממשלה שדרכו היחידה להלבין את כתב האישום היא להשחיר את מי שחתום עליו. והטקטיקה הזו תופעל גם בחזית החסינות.

6. ייתכן שבהמשך יידרש בג"ץ גם לחסינות. היום תידון כשירותו של נתניהו להרכיב ממשלה. שתי עמדות אפשריות לעניין התערבות בג"ץ בסמכות נשיא המדינה בהטלת המנדט. הראשונה, לפי חוק יסוד: נשיא המדינה - הנשיא אינו שפיט והחלטתו בהטלת המנדט אינה ניתנת לביקורת בג"ץ. והעמדה הנגדית - אין גוף שמפעיל סמכות שכוחו בלתי מוגבל. נניח שנשיא המדינה יחליט לתת חנינה ליגאל עמיר, או להטיל על אחמד טיבי את הרכבת הממשלה. דוגמאות קיצון נועדו להמחיש את נחיצות הפיקוח. כמו השאלה האם בג"ץ יכול להתערב בחוק יסוד. אם הכנסת

תחוקק חוק יסוד שישלול זכויות בחירה מערבים ונשים, אז בוודאי שבג"ץ יתערב. חובתו להתערב במקרים שהשלטון פוגע בזכויות אדם ובדמוקרטיה.

לכן, אחת האפשרויות שבידי בג"ץ היא ללכת בדרך ביניים. לדחות את העתירה שהגישה עו"ד דפנה הולץ־לכנר בשם 67 בכירי המשק והאקדמיה, אבל לפרט כמה מהשיקולים שעל הנשיא לשקול. ובהם לא רק כתב האישום שמרחף על ראשו של חבר הכנסת, אלא גם - וזו המלצה של הח"מ - את הסיכונים לחברה והמדינה שבהליכה למערכת בחירות נוספת, רביעית ברצף, וגם את הסכנה לצביונה הדמוקרטי של המדינה. בקיצור, להחזיר את עטרת "הדמוקרטיה המתגוננת" ליושנה.