"חשין היה פוסל שני סעיפים בחוק הלאום שנולדו בחטא"

"השופט מישאל חשין היה פוסל שני סעיפים בחוק הלאום: את הפגיעה בשפה הערבית ואת סעיף ההתיישבות היהודית שהשמיט את העיקרון של מגילת העצמאות שפיתוח הארץ יהיה לטובת כל תושביה. אלה סעיפים שנולדו בחטא בגלל אילוצים והטלאות קואליציוניות" – את הדברים האלה אמר פרופ' אמנון רובינשטיין בכנס שהתקיים בשבוע שעבר במרכז הבינתחומי בהרצליה לזכרו של המשנה לנשיא בית המשפט העליון מישאל חשין, שהלך לעולמו בספטמבר 2015.

חשין, שכיהן בעליון בשנים 1992-2006, היה שופט מוערך ושנוי במחלוקת כאחד, שופט שנאמר עליו את שנאמר על השופט חיים כהן: "טוב שהיה חשין אחד, טוב שלא היה יותר מאחד". אהרן ברק, הנשיא בדימוס של בית המשפט העליון, אף קישר בין השניים: "שלושה גאונים היו בבית המשפט העליון – יואל זוסמן, חיים כהן ומישה חשין".

מלבד ברק, השתתפו באירוע עוד שלושה נשיאי עבר — מרים נאור, אשר גרוניס ודורית ביניש; שופטי עליון בעבר ובהווה כמו חנן מלצר, עוזי פוגלמן ודפנה ברק־ארז; ונבחרת אקדמית מכובדת. כולם דנו במשך יום שלם במורשת חשין, שנחלקה לשלוש תקופות חיים שוות פחות או יותר, כאיש משרד המשפטים, כעורך דין בשוק הפרטי וכשופט בבית המשפט העליון. את הכנס ארגנו פרופ' ליאב אורגד וד"ר יניב רוזנאי בהשתתפות משפחת חשין.

דפנה ברק ארז צילום: עמית שעל

לא זקוק לאדם הסביר

מורשת של חמלה כאבו של תנין רגישותו של חשין לכאבו של הנפגע לא פסחה על שום יצור חי, גם לא על התנינים בחמת גדר, שהוכנסו ל"קרבות" שבהם האדם תמיד ניצח קארין בוכוולד לכתבה המלאה 

ייחודו של חשין נגזר מאישיותו הסוערת, הג'ינג'ית, הששה אלי קרב. מגאונותו והשכלתו השופעות, מדיבורו וכתיבתו העשירים, אבל גם מייחודו כאקטיביסט שיפוטי חסר רסן. כך למשל חשין לא נזקק לחוקי יסוד, לרעיון של מגבלה שנובעת מטקסט חוקתי, כדי לבטל חוקי כנסת. "הוא היה מגדולי האקטיביסטים", אמרה פרופ' סוזי נבות. "היו לו עקרונות וערכים מעל החוק, יש דברים מבחינתו שהכנסת לא יכולה לעשות. יש לו בלב חדר שבו מתקבצות ההלכות המלכותיות. למשל לחוק הגיוס הוא התנגד כיוון שהיה מנוגד לאמיתות, לשאיפות ולתקוות של עם ישראל".

חשין היה מתנגד חריף לברק בכל הנוגע להגבהת חוקי היסוד למעמד של חוקה. בפסק דין "בנק המזרחי", שקיבע את מעמדם החוקתי של חוקי היסוד, היה חשין בדעת יחיד מול שמונה שופטי הרוב, שכללו את הנשיאים ברק ושמגר. אבל, הזכיר רובינשטיין, שלושתם היו שותפים לשורה התחתונה – הכנסת אינה כל יכולה. שמגר וברק הכפיפו אותה לחוקי היסוד, חשין לעקרונות־העל – "גבוה מעל גבוה", בלשונו.

השופט המנוח מישאל חשין צילום: סבסטיאן שיינר

את המחלוקת הזו הצליח ברק לעדן בדרך מקורית במיוחד: "אני ביקשתי להפוך את הפרשנות למדע, חשין הפך את הפרשנות לאמנות. אני לא יודע אם אני הצלחתי, הוא הצליח. את שאני דליתי בעבודה קשה מישה דלה מעצמו ביד אמן". וזה במילים אחרות: אני גזרתי את האקטיביזם שלי מתוך ניתוח מתודולוגי־מקצועי, חשין גזר אותו מהאינטואיציה הפנימית שלו. וזו, אם תרצו, חלק מהגאונות של ברק – לעטוף ביקורת בשבחים ולהגיש במעין מחמאה, כאילו אמר: אם מדובר באמנות, מדוע שלא כל שופט יפרש את חוקי הכנסת במיטב אמנותו?

בהקשר דומה, אך שונה, אמרה השופטת ברק־ארז: "הפסיקה של חשין מדגישה את נקודת המבט הסובייקטיבית של השופט, ויש בה דעת יחיד בעידן שבו בית המשפט מדבר בלשון האדם הסביר והמבחנים האובייקטיבים". את המבט הסובייקטיבי הזה גייס חשין להזדהות עם כאבם של הנפגעים. בין אם מדובר בזכרה של חנה סנש במחזה "קסטנר" של מוטי לרנר, בכאבו של התנין שמנוצל בחמת גדר ל"קרבות" אדם־תנין או בנאנסת מקיבוץ שומרת, שפסק הדין של העליון בעניינה שינה לחלוטין את התפיסה החברתית, ולא רק המשפטית, לעבירת האונס. חשין הציב שם את ה"הסכמה הפוזיטיבית" שנדרש יוזם האקט המיני לקבל מהפרטנרית כתנאי לקיום יחסים.

בכל המקרים האלה חצב חשין מדם לבו פסקי דין אישיים נוקבים. הצד האחר של הזדהות זו עם הקורבנות, ניכר במיעוט, השואף לאפס, של התחשבות בפוגעים. 14 שנה שפט חשין בבית המשפט העליון, ולא זכורים זיכויים שיצאו מתחת ידיו.

“ליברל יהודי"

"יומיים לפני מותו התעקש חשין לדבר ברדיו על העוול שנעשה לגל הירש", אמר רובינשטיין שדיבר על הרגישות החשינית לצדק שבאה לידי ביטוי גם מחוץ לבית המשפט. חשין דיבר גם על העוול בשפיטתו הציבורית והתקשורתית של הנשיא משה קצב, טרם הרשעתו.

חשין היה "ליברל יהודי", כהגדרת רובינשטיין. "ליברל ביטחוניסט", כהגדרת פרופ' גד ברזילי. לצד הערכים הליברליים, אמר ברזילי, פיעמה בו חרדה גדולה לביטחון המדינה. בפסיקותיו הוא חזר על "פיקוח נפש", על "מלחמה בטרור האכזרי". בפסק הדין שמנע מערביי ישראל להביא לכאן חתנים וכלות מהשטחים הוא הסכים לוויתור כואב על זכות אדם עבור ביטחון לאומי. עו"ד חסן ג'בארין מעדאלה תיאר בפשטות את פסיקת חשין: "לא נאפשר כניסת אויב". מהצד השני, הליברלי, דבק חשין בעקרון "איש בחטאו יומת", כשהתנגד להריסת בתי משפחות מחבלים.

חשין היה יהודי, אבל החרדים הוציאו אותו מכליו, החל ממאמציהם לסגור עורק תחבורה מרכזי בירושלים, כביש בר־אילן, ועד למאמציהם להשתמט מגיוס לצבא. בפסקי דין אלה שפך עליהם חשין את מלוא חמתו. הוא גם לא התייחס אליהם כמיעוט, אמרה פרופ' גילה שטופלר, בגלל כוחם הפוליטי הרב, בגלל ייצוגם והשפעתם בממשלה. שטופלר דיברה על ה"התאמות התרבותיות", שם קוד שבו מנסה המיעוט החרדי לשכנע את הרוב להתחשב בערכיו במרחב הציבורי. מדובר ב"התאמות" כמו הדרת נשים בצבא, באקדמיה, באוטובוסים. “חשין סבר שמאחר שהם זוכים מלוא הטנא לשררה והטבות, הם לא ממש קהילת מיעוט שזכאית להתאמות תרבותיות. החרדים מבקשים לערער על המסורת הליברלית שמאפשרת להם את ההטבות”, אמרה