האם בג"ץ יעשה מה שאף בימ"ש בעולם המערבי לא עשה

"כדי לסבר את האוזן", כתב השופט אליקים רובינשטיין, "בטורקיה קבע בית המשפט החוקתי כי תיקון הפוגע באופיו החילוני של המשטר אינו חוקתי". מתברר שיש מה ללמוד אפילו מהטורקים. חוק הלאום החדש שנחקק בישראל פוגע באופייה החילוני של הדמוקרטיה הישראלית. קביעתו שמדינת ישראל היא "מדינת הלאום של העם היהודי" מבטלת למעשה את הלאום הישראלי־החילוני, ומשליטה על המדינה את הלאום היהודי־הדתי.

הדרוזים כבר הגישו עתירה נגד החוק, ומחר יגישו הערבים - הרשימה המשותפת, ראשי מועצות וועדת המעקב - עתירה נוספת. שניהם דורשים לבטל את החוק. מרתק לבחון את ההבדלים העזים שמתחדדים בעתירות אלה בין הדרוזים לערבים ביחסם למדינת ישראל. החוק ליכד אותם למאבק משותף נגד מחיקת הלאום הישראלי שהם חלק ממנו, ונגד הכרזת הלאום היהודי כבעל הבית היחיד, מבלי להעניק להם, שאר יושבי הבית, שוויון זכויות מלא.

רה"מ נתניהו. יוזמי החוק טוענים שאף זכות לא נגרעת מאזרחיה הלא יהודים של המדינה צילום: אלכס קולומויסקי

בית המשפט העליון מעולם לא ביטל חוק יסוד שהוא פרק בחוקה. יתרה מזו, אין בית משפט בעולם המערבי שעשה זאת. בטורקיה ובהודו זה קרה. האם ישראל תצטרף לרשימה הזו? שרת המשפטים איילת שקד שללה לחלוטין אפשרות זו. "בית המשפט מתערב בחוק רק אם הוא סותר חוק יסוד", אמרה, "אין לבית משפט סמכות לפסול חוק יסוד".

שקד צודקת בחלק הראשון של המשפט וטועה בשני. אכן, ביטול חוק רגיל נגזר ומנומק מעצם פגיעתו בחוק יסוד, וחוק יסוד חסין לכאורה מביקורת בג"ץ בגלל מעמדו החוקתי. אלא שבבית המשפט העליון יש הסבורים אחרת. אחד מהם — כמה אירוני וכמה חבל שיחסר מהדיון הנוכחי - הוא השופט בדימוס הערבי סלים ג'ובראן שכתב: "סבורני כי אין לסתום את הגולל על סמכותו של בית משפט זה לבקר חקיקת יסוד, וזאת בזהירות הנדרשת ועל פי אמות מידה קפדניות".

"מוטב שלא יתרחש לעולם"

הדברים נכתבו לפני כשנה, כשבג"ץ פסק בעתירה נגד התקציב הדו־שנתי. זהו התקדים הקרוב ביותר לענייננו, כי גם שם נדרש לבטל "חוקה" - התיקון הזמני שאפשר אישור תקציב לשנתיים, בסתירה להוראת חוק יסוד: משק המדינה שקובעת תקציב בכל שנה. השופטים אכן ריסנו עצמם מהטלת הפצצה המרעישה של ביטול תיקון חוקתי והסתפקו בכרטיס צהוב - "התראת בטלות" לפעם הבאה. אבל חלק משבעת שופטי ההרכב, וג'ובראן ביניהם, התייחסו לדילמת ביטול "התיקון החוקתי שאינו חוקתי".

כלומר, הסמכות לבטל חוק יסוד שחשוד כבלתי חוקתי. רובינשטיין סקר את התקדימים העולמיים. הנשיאה דורית ביניש צוטטה בפסק הדין: "במקרה כזה - ומוטב שלא יתרחש לעולם - יידרש בית המשפט להכריע אם חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת ופגעה ביסודות בסיסיים של המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. הגבלה זו על כוחו של המחוקק (כלומר ביטול חוק יסוד - מ”ג) חלה במקרים מיוחדים ויוצאי דופן שבהם השינוי החוקתי פוגע בליבת הדמוקרטיה ושולל את תכונות המינימום הדרושות למשטר דמוקרטי".

נשיאת העליון חיות. "יש לקוות שהדיון על תיקון חוקתי שאינו חוקתי לא יידרש", כתבה אשתקד. תקוותה נכזבה צילום: אלכס קולומויסקי

השופט חנן מלצר הביא מספרו של ד"ר יניב רוזנאי שלושה מצבים שבהם עשוי בג"ץ לבטל חוק יסוד. הרלבנטי לענייננו: "אם הוא חורג מהותית מיסוד בסיסי ביותר של עקרונות המדינה והעם, או של השיטה המשפטית הנתונה".

ומתי זה קורה? נניח שחוק הלאום היה שולל מאזרחי המדינה הלא יהודים את זכות ההצבעה לכנסת. נדמה שאז אפילו שקד לא היתה שוללת את הסמכות לבטלו. במקרה הנוכחי יוזמי ותומכי החוק טוענים שאף זכות לא נגרעת מאזרחיה הלא יהודים של המדינה. החוק, לטענתם, מעגן את המובן מאליו - עליונות הלאום היהודי ושאר מגדירי הזהות הלאומית - הדגל, השפה העברית, השבת, ירושלים, ההתיישבות.

עו"ד חסן ג'בארין, ב"כ הערבים בעתירה, אומר: "האפליה הקונסטיטוציונית שבחוק היסוד הזה גרועה יותר מאפליה מעשית. נגד אפליה מעשית, נקודתית, אני יודע להתמודד, ואילו אפליה חוקתית מדרבנת את כל הרשויות והמוסדות לפעולה". כוונת תומכי החוק היא לדרבן גם את בית המשפט העליון. למשל, לצייד אותו בכלי חוקתי עוצמתי שיסייע לו לדחות את העתירות לביטול חוק ההסדרה שמתיר הפקעת קרקע פלסטינית פרטית בשטחים.

להבדיל מהדרוזים, ג'בארין לא נרתע מלנקוב במילה המפורשת אפרטהייד, ומבסס את עתירתו, בין היתר, על האמנה הבינלאומית לאיסור אפרטהייד שמכוחה, לטענתו, יש לפסול את חוק הלאום. להבדיל ממנו, העתירה הדרוזית, שניסח עו"ד סאמר עלי, מתרכזת בברית הדמים וברית החיים ההיסטוריות שנכרתו בין היהודים לדרוזים. הערבים מעולם לא הצדיעו לדגל, הדרוזים תמיד עשו זאת.

וכאן מתגנב לסיפור אבסורד מרהיב שמצטלב עם חוק הגיוס שמקודם במקביל. חוק הלאום ממוקד ביהודים, ודווקא החרדים, שרואים עצמם כיהלום הנבחר שבכתר היהודי, משתמטים מההגנה על מדינת הלאום היהודי שזה עתה הוכרה והוכרזה בחוק היסוד. ואילו הדרוזים, שמודרים מהזהות הלאומית־הקולקטיבית הזו, שופכים את דמם עבורה, כמין גויים של שבת. בשיר "בלדה לדרוזי" כתב יהונתן גפן על הפצוע שרץ ראשון מול אש ורוצחים בפיגוע בקריית שמונה: "וראשון נפל במעלה המדרגות, פצוע קשה ורגליו משותקות, ואלה שפינו אותו כבר הודיעו בחדשות: עם הדם שנשפך על הדובון והעוזי - מי יכול היה לראות שהוא דרוזי? ולמחרת, בהפגנה, אחיו של הפצוע בוכה בפינה. ולפתע, מבלי שקודם יחשוש, הוא מתחיל לקבל אבנים בראש, משום שבלי הדובון ובלי העוזי, כולם ראו עד כמה שהוא דרוזי".

איך נכנס השוויון

היו אלה החרדים ומפלגותיהם שהקפידו להרחיק את ערך השוויון מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בעיקר מהחשש לתביעות שוויון מצידם של גויים, נשים, הומוסקסואלים והכי הגרוע מבחינתם - הרפורמים. אלא שב־1994 הצליח ראש ועדת חוקה ח"כ דדי צוקר לנצל את היעדרות החרדים מהממשלה כדי לשרבב את השוויון לחוק היסוד באמצעות התיקון שהכניס לחוק את מגילת העצמאות, שמבטיחה שוויון לכלל האזרחים. העליון הכיר תמיד בצמד "יהודית ודמוקרטית" כמחוללי הזהות, התכנים והערכים של המדינה. הוא יבטל את חוק הלאום רק אם יקבע שמעמד־העל שקיבלה בו היהדות פוגע אנושות בדמוקרטיה וב"עקרונות היסוד של השיטה".

ואם לא - יגייסו השופטים מטהר אוויר פרשני שינסה לסלק את הריח הרע. הם יעשו זאת באמצעות המסורת החוקתית שלנו, ערך השוויון שהוכר בתקדימי העליון, מגילת העצמאות שהוגנבה לחוק היסוד. הם ישרטטו תמונה רחבה יותר של הדמוקרטיה הישראלית כדי לדלל ככל שניתן את האפליה החוקתית שמתגלמת בחוק הלאום.

נשיאת העליון אסתר חיות, שישבה בהרכב שדן בתקציב הדו־שנתי, העדיפה אז שלא להיכנס לדילמת סמכות ביטול חוקי יסוד. "לא ראיתי צורך להתייחס לסוגיה הנוגעת לתיקון חוקתי שאינו חוקתי", כתבה, "ויש לקוות כי הדיון בה לא יידרש גם בעתיד". אז הנה הוא כאן, ובמלוא העוצמה. ואפילו אין לנו את מה שיש לטורקים - האפשרות לבטל פגיעה באופיו החילוני של המשטר.