על חשבון הדמוקרטיה? מערכת המשפט מתקרבת למסורת ישראל

החזרה ליהדות עלתה פעמיים על סדר היום בשבוע שעבר. הפעם הראשונה כאשר הכנסת אישרה בקריאה ראשונה את הצעת החוק של ח"כ ניסן סלומינסקי שמפנה את בתי המשפט לעקרונות המשפט העברי כמקור פרשני להשלמת חוסרים. כלומר, כששופטים נתקלים בבעיה שאין לה פתרון בחקיקה או בפסיקה - עליהם לפנות למשפט העברי.

הפעם השנייה נרשמה בהערה של אבי גבאי על השמאל ששכח מה זה להיות יהודים. הערה שעולה בהקשר הכולל של יוזמות ומאמצי הבית היהודי והקואליציה לייהד את המדינה, גישה שמאומצת גם באופוזיציה - אצל יאיר לפיד ועכשיו אצל גבאי.

מערכת המשפט עוברת גם היא סוג של "הדתה" - חינוך מחדש ליהדות. שרת המשפטים איילת שקד הודיעה לבתי המשפט שגם הם, כמו השמאלנים, שכחו מה זה להיות יהודים. לכן היא מרבה במינוי שופטים דתיים. בצנרת החקיקה חולפות להן יוזמות כחוק החרם, חוק ההסדרה, וחוק הלאום. וכעת, יוזמת סלומינסקי לשדרוג המשפט העברי.

ח"כ ניסן סלומינבסקי צילום: עומר מסינגר

סלומינסקי מסביר למה בא התיקון לעולם. חוק יסודות המשפט שנחקק ב-1980 קבע את החובה לפנות במקרה של חסר ל"עקרונות החירות הצדק היושר והשלום של מורשת ישראל". אבל, לטענתו, "השימוש שנעשה בחוק לאורך השנים מועט ביותר. על כן, מבקשת הצעת החוק לציין בחוק במפורש את המונח 'עקרונות המשפט העברי' כמקור פרשני אליו יהיה רשאי בית המשפט לפנות במקרה של לקונה בחוק".

הצעת החוק מחזירה אותנו לוויכוח המשפטי-תיאולוגי הגדול שבין השופטים אהרן ברק החילוני ומנחם אלון הדתי. את ההפניה ל"מורשת ישראל" פירש אלון כחובה לגייס את משפט העברי, וברק היה נחרץ בהתנגדותו: "אין כל מקום לתחולה של המשפט העברי במשפט המדינה. אין מקום למשפט העברי, שכן אין בו פתרונות לבעיות שהחיים המודרניים יצרו. המשפט העברי זר להם".

הוויכוח הזה מתחבר למתח המובנה בזהותה של ישראל כיהודית ודמוקרטית. ברק והשופטים החילוניים ממלאים את החוסרים ממקורות דמוקרטיים-אוניברסליים. הם לא נזקקים כלל לעקרונות מורשת ישראל. ואילו השופטים הדתיים פונים למשפט העברי.

החילוניים מבליעים את "עקרונות החירות הצדק היושר והשלום של מורשת ישראל" אל תוך העקרונות האוניברסליים. הם נוטלים לארגז הכלים המשפטי רק את הערכים המשותפים ליהדות ולדמוקרטיה. ערך יהודי שסותר ערך דמוקרטי לא ייכנס לסל התרופות המשפטי.

המאמץ הזה לקיים הרמוניה בין יהדות לדמוקרטיה לא תמיד מצליח. יעקב וינרוט תקף בחריפות את היומרה הזו במסמך שניסח עבור ש"ס נגד חוקי היסוד, שהכניסו לחיינו את הצימוד "יהודית ודמוקרטית".

כך אמר אז בראיון לח"מ: "על מנת להדגים עד כמה תיתכן סתירה בין יהדותה של המדינה לדמוקרטיותה, אקח לדוגמא ערך מאד לא אוניברסלי כשמירת ייחודו של העם היהודי על ידי התנגדות לנישואי תערובת, להתבוללות ולהטמעה. המשמעות היא שרוב הציבור במדינת ישראל מבקש להבטיח כי החינוך יהיה של התבדלות מסויימת וכי המחנך יאמר לתלמידו: 'גם אם מקננת בקירבך אהבה בוערת לנערה נכרייה אל תישא אותה' וייתכן אף כי המורה יוסיף ויאמר כי המעשה הזה גובל בבגידה לאומית".

וינרוט סיכם: "בשביל הערכים האוניברסליים עדיף ללכת ולחיות ביוניברס. ברק מדבר על זהות בין יהדות לאוניברסליות. היהדות של ברק היא לא היהדות שלי".

היוזמה של סלומינסקי נועדה לחזק את היהדות על חשבון הדמוקרטיה. היא מורה לשופטים לא להסתפק בעקרונות "מורשת ישראל" האמורפיים, שניתן ליטול מהם רק את הערכים שעולים בקנה אחד עם הדמוקרטיה, ומפנה אותם ישירות למשפט העברי. קשה כרגע להעריך את משמעות השינוי, אבל ניתן להטיל ספק בצורך בו.

כאשר שלוש שופטות חילוניות של בית המשפט העליון פסקו שעל שר הפנים לאשר את חוק העזר לפתיחת המרכולים בשבת בתל אביב, היה זה השופט הדתי אליקים רובינשטיין שקבע דיון נוסף בהרכב של שבעה שופטים וזאת בשל מה שהגדיר "עלבונה של השבת".

בהרכב המורחב פסקו חמשת השופטים החילוניים בעד פתיחת המרכולים בשבת, ושני השופטים הדתיים, ניל הנדל ונעם סולברג, פסקו נגד.

ההנמקה יכולה להיות מקצועית, ואפילו נייטראלית, אבל התוצאה איכשהו מסתדרת עם - או בלי - הכיפה.

מחקר שערכה ד"ר קרן וינשל־מרגל ענה בחיוב על השאלה האם שופט דתי יכריע לטובת אינטרס דתי. "למשתנה הבודק את השיוך הדתי של השופט יש השפעה חזקה על הסיכוי להחלטה התומכת באינטרסים דתיים", כתבה וינשל־מרגל. "הסיכוי להחלטה דתית עולה כמעט פי שישה כשהשופט המחליט הוא דתי. למשתנה זה יש השפעה ברמת המובהקות הגבוהה ביותר".

את זה הבינה היטב איילת שקד - החילונית. לצד ההשקעה בחוקים, היא מתמקדת בשינוי ההרכב האנושי בבתי המשפט. בעליון, וגם בערכאות הנמוכות יותר, מקודמים שופטים דתיים. זה כמובן לא סותר את המאמץ של סלומינסקי להשפיע על הדנ"א של המערכת באמצעות הנחתת המשפט העברי, אלא משלים אותו באיגוף נוסף.