אסתר חיות מבינה שיש גבולות

"המשפט אינו חולש, אינו יכול לחלוש ואינו צריך לחלוש על כל תחומי חיינו. למשפט גבולות, מסוגים שונים. יש תחומים שהמשפט בוחר שלא לעסוק בהם. יש תחומים נוספים אשר גם אם ראוי שהמשפט יעסוק בהם, הרי שמציאות החיים מקדימה בהם את המשפט ויוצרת מצבים שהמשפט טרם נתן להם מענה מעודכן. לבסוף יש מצבים שבהם כללים ומגבלות שקבע המשפט עצמו מונעים מאתנו, אנשי המשפט, ליתן להם מענה משפטי הולם", כך כותבת הנשיאה המיועדת של בית המשפט העליון אסתר חיות במאמר שפרסמה בספר אדמונד לוי. לשופטי בית המשפט העליון מוקדש לאחר פרישתם, או חלילה פטירתם, ספר מאמרים עב כרס. לאחרונה ראו אור שניים כאלה, ספר שהוקדש לאדמונד לוי ז"ל וספר שהוקדש לטובה שטרסברג־כהן תבדל”א.

מאמרה של חיות נושא את הכותרת "גבולות המשפט", המרמזת לזירת המחלוקת הטעונה ביותר במשפט הישראלי – גבולות ההתערבות של בית המשפט, ובמילים אחרות גבולות האקטיביזם השיפוטי. בשיח הישראלי נכרך האקטיביזם בנכונותו של בית המשפט להרחיב את גבולו אל תוך שטחן של רשויות השלטון האחרות, הכנסת והממשלה. לכן, יש להניח, מאמר של נשיאת בית המשפט העליון על גבולות המשפט יעורר סקרנות, בוודאי של הקוראת איילת שקד למשל.  

שרת המשפטים איילת שקד. יש להניח שהמאמר יעורר את סקרנותה צילום: אוראל כהן

אבל, חיות זהירה. הגבולות שהיא משרטטת לא מספקים תשובות ישירות לשאלות כגון מדוע ביטל העליון את מתווה הגז. חיות, אגב, ישבה בהרכב, ולשיטתה ניתן היה להסתפק בביטול פסקת היציבות בלי לבטל את המתווה כולו. הגבולות שחיות מרחיבה עליהם הם שלושה, ובאמצעותם היא מספקת הצצה לכמה דילמות שמעסיקות את השופטים, כובלות את ידיהם ולעתים אף מייסרות ומתסכלות אותם ממש.

הגבול הראשון: החיים מקדימים את המשפט

התפתחויות טכנולוגיות ורפואיות לעולם מקדימות הליכי חקיקה ופסיקה, והדילמה של השופט היא אם להימנע ממתן סעד לפונה או למלא את החסר בחקיקה שיפוטית. חיות אינה שוללת מתן סעד במקרים המתאימים. "לשם המחשה הנושאת אופי של קוריוז", מזכירה חיות חוק הולנדי משנת 1829 שקבע: "שופט המסרב לשפוט בתואנה שהחוק שותק, עמום או לא שלם, יורשע במניעת עשיית צדק". אחת הדוגמאות המוכרות למקרה כזה היא סירובו של בית המשפט העליון לאפשר מרדף אחרי טוקבקיסטים דיבתיים, והכרטיס הצהוב שהוא הוציא. כדי לסייע לנפגעי הדיבה, הבהירו השופטים למחוקק - אם אתה לא תסדיר את העניין, אנחנו נעשה זאת.

נשיאת ביהמ"ש העליון הנכנסת, אסתר חיות צילום: אלכס קולומויסקי

התאמה נדרשת נוספת היא הטרור העולמי. המודל המוכר של דיני מלחמה מתמקד בעימות בין צבאות סדירים, מדינתיים, אך בעניין זה דווקא בית המשפט העליון הישראלי הוא מחלוצי ההתאמות שנועדו לאפשר את ההתמודדות עם הטרור, שמפר את כל דיני המלחמה. במצב של "ריק חקיקתי", מסכמת חיות נקודה זו, "אין לשלול מראש חקיקה שיפוטית, בייחוד כאשר הדבר נדרש לצורך תיקון עוולות והגנה על זכויות יסוד, אך הפעלתו של אמצעי זה ראוי כי תהיה מדודה וזהירה תוך שימת לב למכלול השיקולים הצריכים לעניין".

הגבול השני: המשפט נפגש עם הדת

גבול שני עוסק בחפיפה שבין המוסר והמשפט. לכאורה גדול הפיתוי להגדיל את תחום החפיפה, אבל חיות מציינת, שלא לומר מזהירה, שהמדינות שבוחרות לקיים חפיפה כזו בין ערכי משפט לערכי מוסר הן מדינות שבהן ערכי המוסר נשענים בעיקרם על ערכים דתיים, והשלטון נתון אף הוא בידי מנהיגים דתיים. חיות לא נכנסת לשדה המוקשים של החפיפה שמתקיימת בישראל, למשל החלת הדין הדתי בתחום הנישואים והגירושים, שמאמללת ישראלים, ובעיקר ישראליות, רבים. הדוגמאות שלה נוגעות למשפט הפלילי שלא אימץ סעיפים מעשרת הדיברות כמו "לא תנאף" או "כבד את אביך ואת אמך". כך כותבת חיות: "לא מכבר דחה בית המשפט העליון ערעור של אדם שתבע את חברו, ואולי יש לומר חברו לשעבר, בטענה כי עליו לפצותו בגין נכות נפשית בשיעור של 40% לצמיתות שנגרמה לו משום שאותו חבר קיים יחסים אינטימיים עם אשתו של התובע. בית המשפט אישר את קביעתה של הערכאה הדיונית שלפיה בנסיבות שתוארו אין לתובע עילת תביעה בדין. אין הוא מכיר בעוולת הניאוף".

חיות, אגב, מזכירה מקרה הפוך שבו ביקש בית המשפט העליון לעצב נורמה שחלק מהציבור אינו רואה בה בהכרח בלתי מוסרית. מדובר בפסק דין שנוי במחלוקת משנת 2000, שבו אסרה השופטת דורית ביניש על ענישה גופנית של ילדים, השפלתם או ביזוי כבודם כשיטת חינוך מצד הוריהם.

חיכוכי דת־מדינה מוטלים לפתחו של בית המשפט העליון, שבהם הוא נדרש להחיל את ערך השוויון "הדמוקרטי" על אורח החיים החרדי. כדי להדגים חיות לא בוחרת בדוגמאות של גיוס לצבא או קצבאות לאברכים, אלא בשתיים אחרות: הפרדה בין גברים לנשים ב"קווי מהדרין" באוטובוסים; והפרדה על רקע עדתי במוסד חינוכי לבנות בעיר עמנואל. הפתרונות בשני המקרים היו שונים, אבל ניכרים בהם הזהירות והכבוד שמתחייבים באכיפה כשמדובר באורחות החיים והמנהגים של הקהילה החרדית.

הגבול השלישי: המשפט כובל את עצמו

סוג שלישי ואחרון של גבולות המשפט ומגבלותיו עוסק בכבילה עצמית של השופטים באמצעות כללים שהמשפט עצמו קבע. "אותם הכללים", כותבת חיות, "גורמים לעתים לנו, השופטים, תסכול ניכר בשל הניגוד החריף הנוצר בגינם בין התוצאה הנראית לשופט הדן צודקת בנסיבות העניין ובין קוצר ידו של בית המשפט להגיע אליה".

על ההבדל בין צדק למשפט נכתבו אין־ספור מסות. אפילו נציב התלונות על השופטים נדרש לכך כשנזף בשופטת שהעירה לאחד מבעלי הדין: "בבית המשפט עושים משפט, ו'צדק' הוא שם של כוכב בשמים".

חיות מספרת על מקרה שבו הפער הזה גרם לה לתחושת תסכול עמוקה, סיפור הילדה שחר גרינשפן. שחר היתה כבת 12 כשנפגעה אנושות בתאונת דרכים בידי נהג אוטובוס שיכור. נגרמה לה חבלת ראש קשה ביותר שהותירה אותה במצב של הכרה מינימלית, ומשותקת בארבע גפיים. הנהג הועמד לדין פלילי וגובש בעניינו הסדר טיעון במסגרתו נגזרו עליו שישה חודשי מאסר על תנאי, פסילת רישיון לשש שנים, קנס של 1,000 שקל ו־600 שעות שירות לתועלת הציבור בבית לוינשטיין.

משפחת גרינשפן התלוננה בפני הפרקליטות שבתשובתה אישרה כי אכן הטיפול בעניין היה שגוי והסכימה כי העונש היה קל מדי. המשפחה עתרה לבג"ץ לביטול ההסדר. "הדיון בעתירה", כותבת חיות, "היה בעיניי אחד הדיונים קורעי הלב שהתקיימו בבית המשפט שלנו, אך בסופו של דבר לא היה מנוס מדחיית העתירה". הנשיא גרוניס קבע שעם כל הצער וההבנה לכאב של שחר ומשפחתה, בג"ץ אינו יושב כערכאת ערעור על בית המשפט לתעבורה, ופתיחה מחדש של ההליך הפלילי לאחר שהסתיים פוגעת בעיקרון של סופיות הדיון. "הצטרפתי לתוצאה שאליה הגיע הנשיא, אך כפי שכבר ציינתי, היה זה אחד המקרים הקשים ביותר שבהם דנתי והכרעתי, משום שהלב נטה במובהק אחר טיעוניה של משפחת גרינשפן, ועם זאת את הסעד שביקשה המשפחה קצרה ידו של המשפט מלתת".