הלכו לקראתו של אלוביץ': "שיקול הדעת העסקי" הציל את הדיבידנדים של בזק

שאול אלוביץ' זוכה לאוזן קשבת לא רק אצל שר התקשורת נתניהו ומנכ"ל משרדו. גם בית המשפט העליון הלך לקראתו כשהכשיר ביום רביעי האחרון את הפחתת ההון וחלוקות הדיבידנד האסטרונומיות של בזק כהחלטה "בעלת היגיון עסקי סביר".

בסוף דצמבר 2010, כשמונה חודשים לאחר העברת השליטה בבזק לידי אלוביץ', קיבל דירקטוריון החברה החלטה על הפחתת הון בהיקף של 3 מיליארד שקל, שיחולק לבעלי המניות בשש מנות חצי־שנתיות בצמוד לדיבידנד השוטף, המחולק גם הוא מדי חצי שנה.

שני בעלי מניות, פרץ חמו ואילן ורדניקוב, מצוידים בחוות דעת נוקבת של פרופ' ירון זליכה, הגישו בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד ההחלטה. הבקשה נדחתה לפני שנתיים על ידי שופט המחלקה הכלכלית חאלד כבוב. בפסק הדין שהתקבל בשבוע שעבר, ואשר משתרע על 140 עמודים, אישרו השופטים יצחק עמית, נעם סולברג וענת ברון את החלטת כבוב. דבריו של השופט עמית מקבעים לראשונה בפסק דין של העליון כמה כללי משחק במשפט התאגידי, בעיקר הגנת שיקול הדעת העסקי, ש"עשו עלייה" מדלאוור (שם שוכן "בית המשפט הכלכלי" האמריקאי לענייני חברות), וגוירו בידי בתי המשפט המחוזיים בישראל.

מינוף מצמצם ריכוזיות

בניגוד לשיח הציבורי המקובל, מרחיב פסק הדין בשבחיו של המינוף ככלי לגיטימי, ואפילו יעיל ורצוי, כל עוד השימוש בו נעשה באחריות המתבקשת. עסקאות מינוף, מסביר השופט עמית, מאפשרות לגורמים שאין ברשותם ההון העצמי הנדרש להפוך לבעלי שליטה. בכך נפתח השוק לשחקנים נוספים שיגדילו את הסיכוי שחברות ימצאו את עצמן בשליטת גורמים שיפעלו למקסום ערכן. תופעה זו תורמת, ואף חיונית, לצמצום הריכוזיות במשק, שכן היא מפקיעה מידי קבוצה מצומצמת של בעלי הון עצמי את היכולת לשלוט בחברות רבות בשוק. בנוסף לכך, מסביר עמית, דווקא הלחץ הכספי שבו נתון בעל השליטה החדש בעקבות הרכישה הממונפת, מביא להתייעלות מהירה של החברה הנרכשת. 

שאול אלוביץ', בעלי בזק צילום: יובל חן

אין פסול במימון המינוף

גם בסוגיית הדיבידנדים נשברת מוסכמה. "תמיכתו של בעל השליטה בחלוקת דיבידנדים לשם קידום ענייניו הפרטיים היא צעד לגיטימי", כותב עמית ומוסיף: "צורכי נזילות של בעל שליטה אין בהם כשלעצמם כדי להפוך את בעל השליטה לבעל 'עניין אישי' בחלוקת דיבידנד". בפסק הדין נדונה השאלה אם חלוקת דיבידנדים היא "עסקה עם בעל שליטה", המחייבת את הליך האישור המחמיר הקבוע בחוק. עמית, בהמשך לכבוב, קובע שחלוקת דיבידנד אינה עסקה הנקשרת בין החברה לבין גורם חיצוני לה, אלא בהעברת טובת הנאה מהחברה לבעלי מניותיה, שהיא זכות בסיסית של בעל מניות, וטיבו של דיבידנד שהוא מחולק לכלל בעלי המניות באופן שוויוני ביחס ישיר לשיעור החזקותיהם. נכון שחלקו של אלוביץ' יהיה גדול לאין ערוך מחלקה של גברת כהן מחדרה שקנתה מניות בזק, אבל בית המשפט מכשיר אפילו את המוטיבציה של אלוביץ' שבבסיס החלוקה - מימון הרכישה הממונפת - כל עוד עמדה במבחנים המקובלים: מבחן הרווח והיעדר סיכון לחדלות פירעון (בחלוקת דיבידנד) ואישור בית המשפט (בהפחתת הון).

שופט ביהמ"ש העליון יצחק עמית צילום: אוהד צויגנברג

החלטות אלה זכו לתמיכה מסיבית של יותר מ־99% מבעלי המניות. "מטבע הדברים", כותב עמית, "ככל שתמיכתם של בעלי מניות המיעוט רבה יותר, כך פוחת החשש שמא מדובר בהחלטות שנועדו להיטיב עם בעל השליטה ושאינן בטובת החברה, ולהפך". התובעים טענו ששאיבת הדיבידנדים פגעה בטובת החברה וביכולתה להתפתח. בית המשפט השתכנע שבזק דווקא השקיעה מיליארדי שקלים בתשתיות ובפיתוח עסקי, כלומר החלוקה וההפחתה לא רק שלא פגעו באיתנותה הפיננסית, אלא גם לא מנעו ממנה להשקיע ולהתפתח.

כיבוד שיקול הדעת העסקי

פסק הדין עוסק בשני סוגי מתחים. הראשון הוא האינטרסים של בעל השליטה לעומת טובת החברה, והשני הוא מידת ההתערבות השיפוטית בהחלטות העסקיות שהתקבלו על ידי ההנהלה והדירקטוריון. במה עדיפה תבונת השופט על זו של מקבלי ההחלטות בחברה. בתי המשפט המחוזיים ייבאו מדלאוור את שני מצבי הקצה. מצד אחד "שיקול הדעת העסקי", שמחסן את החברה מפני התערבות שיפוטית בהתקיים שלושה תנאים: ההחלטה התקבלה בתום לב, שלא מתוך ניגוד עניינים ולאחר לימוד החומר. אבל אם שיקול הדעת העסקי נסתר ואחד או יותר מרכיביו לא התקיים, יבחן השופט את ההחלטה והעסקה בסטנדרט מחמיר יותר, על פי כלל "ההגינות המלאה".

ביום רביעי אימץ העליון לראשונה את שיקול הדעת העסקי. "נסיר את הלוט מעל צלמו של כלל שיקול הדעת העסקי, ונכריז חגיגית כי עקרונותיו חלחלו אל המשפט הישראלי", כותב עמית. והוא מאמץ כלל נוסף שהחיל כבוב - מבחן "שיקול הדעת העסקי המוגבר", כלל ביניים בין שיקול הדעת העסקי להגינות המלאה, שמטרתו "להפעיל ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר במצבים שבהם הסתפקות בהחלת כלל שיקול הדעת העסקי עלולה 'לפספס' הפרות של חובות אמון, וכאשר נדרש מענה ממצה יותר נוכח קיומו של מתח פוטנציאלי בין טובת החברה לבין טובת נושאי המשרה או בעל השליטה". במקרה של בזק, כותב עמית, "לנוכח המתח הפוטנציאלי בין טובתו של בעל השליטה לטובתה של החברה, המתעורר במצבים של שינוי מבנה ההון של החברה אגב רכישה ממונפת, עשויה להיות הצדקה להפעיל, בהקשרים מסוימים, ביקורת

שיפוטית מוקפדת יותר".

ככה לא ממנים דח"צים

ובכל זאת, לא הכל ורוד בממלכת בזק, ובעיקר בדירקטוריון שלה, ששישה מתוך 13 הם אלוביץ' וחבריו. לדברי עמית, תפקידו של הדירקטור החיצוני הוא למנוע ניצול לרעה מצד קבוצות אינטרסנטיות בחברה ולחסום עסקאות עם בעלי עניין. "הדרך הבטוחה ביותר להבטיח כי דח"צ ישמש כשומר סף אפקטיבי, ויימנע מ"התיישרות" עם רצונותיו של בעל השליטה, היא באמצעות נטרול מראש של זיקה אפשרית בינו לבין בעל השליטה", כתב עמית, שמבקר לרעה את החוק האוסר על מינוי דח"צ שהיה בעל זיקה לחברה או לבעל השליטה במשך שנתיים שקדמו למינויו. "האמנם בחלוף שנתיים ימים שככה אותה 'זיקה' ועצמאותו של הדח"צ מובטחת? האם ראוי שבעל שליטה הוא שיציע את שמו של מאן דהו כדח"צ מתוקף היכרות מוקדמת ביניהם?" תוהה עמית. בעניין זה הוא העלה את האפשרות שבחירת דח"צים צריכה להיעשות בדרך אחרת, "כמו מתוך רשימת דח"צים, בדומה ל'נבחרת הדירקטורים' בחברות ממשלתיות".

את בזק ייצגו עורכי הדין פנחס רובין, ליאור פורת ממשרד גורניצקי; את אלוביץ' והדירקטוריון ייצגו עורכי הדין ניר כהן ואמיר בן־ארצי ממשרד ניר כהן לשם ושות'; את הדירקטורים מטעם מוכרת השליטה אפ.סב.אר ייצגו עורכי הדין איל רוזובסקי, מור פינגרר ודורון לוי ממשרד מיתר, ליקוורניק, גבע, לשם, טל ושות'. את המבקשים ורדניקוב וחמו ייצגו מיכאל בך, רון לדרמן, ארז ללקין, אופיר נאור, רנן גרשט.