כשלשופטים נמאס מרפיסות דירקטורים
החלטות תמוהות של דירקטורים בשירות בעלי שליטה גדולים הובילו לאקטיביזם של שופטים בנוגע לחובות הדירקטור. לא מדובר במגמה מבורכת
360 מיליון שקל
הפסידה דסק"ש מעסקת רכישת העיתון “מעריב”
זה הרבה מאוד כסף. והפסד זה עמד בבסיס פסק הדין של השופט ד"ר עופר גרוסקופף שאישר את התביעה הנגזרת נגד דירקטוריון דסק"ש באישור עסקת “מעריב”. פסק הדין של גרוסקופף נוגע ללב לבו של "שיקול הדעת העסקי" (Business Judgment Rule) של הדירקטור, ומהווה קו פרשת מים בהתערבות בתי המשפט בתחום.
שיקול הדעת העסקי הוא ה"מלך" שאמור להגן על הדירקטורים של החברות הציבוריות. ההגנה מוקנית לדירקטור אם נהג בתום לב, לא היה מצוי בניגוד עניינים והחליט לאחר שלמד את הנושא. אבל, מתברר שההגנה הזו, שחזקה בארצות הברית, חלשה יותר בישראל. כי בישראל מה שחזק יותר משיקול הדעת העסקי הוא שיקול הדעת השיפוטי.
ומדוע? כיוון שהחיים מורכבים יותר מהכללים המשפטיים, ובכל החלטה שנויה במחלוקת שקיבל דירקטור אפשר להגיע למסקנות מנוגדות באשר לקיום התנאים של שיקול הדעת העסקי, ולגבי השאלה הבסיסית יותר – האם פעל כדירקטור סביר.
17 קלסרים מלאים בחומרים
מקבל דירקטור ערב ישיבה
האם דירקטור סביר יכול ללמוד ולהבין מה כתוב בשבע עשרה קלסרים שהונחו לפתחו ערב ההחלטה? האם הצבעתו בתנאים כאלו, מקיימת את כלל שיקול הדעת העסקי?
ומה בכלל אמות המידה שנדרשות מדירקטור סביר? לכאורה זה פשוט, אבל לא כל כך. הרי אנחנו יודעים שרופא סביר צריך להציל חיים תוך שימוש בפרקטיקות מקובלות שמצמצמות את הסיכון לחולה. מהנדס סביר יבנה את הגשר מחומרים שיאפשרו לנוע עליו בבטחה. אבל דירקטור סביר? כחלק מתפקידו, הוא צריך לקחת סיכונים.
הדירקטורים באפל נטלו סיכון באישור האייפון והדירקטורים בבטר פלייס נטלו סיכון באישור המכונית החשמלית. כשמאשרים מיזם פורץ דרך נוטלים סיכון. פעם מצליחים ופעם נכשלים. זהו עולם העסקים. ובלי סיכונים שייקחו הדירקטורים הסבירים, אין סיכוי להתפתחות עסקית.
איור: דניאל גולדפרב
3 מיליארד שקל
הפסידה בטר פלייס עד שפורקה
ועדיין, לא נטען כי הדירקטורים, שהסיכון שנטלו נכשל, פעלו ללא שיקול דעת עסקי. פרופ’ שרון חנס הוא המגן הגדול על הדירקטורים האלה. כך אמר בכנס שהתקיים באוניברסיטת תל־אביב: "גם אם ההחלטה טיפשית וגם אם גרמה לאסון קולוסלי, בית המשפט לא יהרהר אחריה ולא ישקול אותה במשקפי הסבירות. בארצות הברית, אחרי כל המשברים הגדולים, עמדו בתי המשפט בגבורה וסיפקו את הגנת שיקול הדעת העסקי לדירקטורים, למרות הנזקים האדירים שנגרמו לציבור על ידי החברות.
"ולמה? כי דירקטורים צריכים לקחת לפעמים החלטות נועזות שבצדן סיכון להפסדים של עשרות ומאות מיליוני דולרים. בטר פלייס זה אסון קולוסלי, ואם תהיה תביעה נגד הדירקטורים, אני מקווה שבתי משפט יבעטו אותה החוצה, כי פעם זה בטר פלייס ופעם זה אייפון".
חנס למעשה מציג גישה המתמקדת בתקינות הפרוצדורה ולא בבחינת התוכן, כבסיס להגנת הדירקטורים. ההנחה היא שהחוק כבר כולל בתוכו את המנגנונים שמבטיחים את שקילת כל ההיבטים והמבחנים הנדרשים לקיומו של שיקול דעת עסקי ראוי. גישת חנס היא גישת דלאוור האמריקאית שמקובלת על ידי שופטים רבים בישראל, ובראשם השופט יורם דנציגר מבית המשפט העליון. עופר גרוסקופף, לעומת זאת, מבכר את ה"סבירות".
87%
מבעלי המניות של כלל תעשיות
אישרו מיזוג ומחיקה של החברה
שופט בית המשפט הכלכלי חאלד כבוב, שדן בשיקול הדעת העסקי של הדירקטורים בעת אישור המיזוג בין כלל תעשיות וחברה יעודית שהקימה בעלת השליטה בה, הפעיל את הגישה הפרוצדורלית הדווקנית. לפי פסיקתו, לדירקטורים עמדה הגנה כפולה כיוון שהעסקה אושרה גם על ידי ועדה בלתי תלויה, וגם בידי רוב מקרב בעלי מניות המיעוט, שהחלטתם התקבלה כשבידם מידע מלא ביחס לעסקה.
אז מדוע בעצם עולות שאלות? מדוע המבחן הפרוצדורלי הצר, שנותן את הוודאות וההגנה לדירקטורים, לא מספיק? אחת התשובות נעוצה במבנה הבעלות. בישראל, לרוב החברות הציבוריות גרעיני שליטה, שזה בעברית פשוטה בעלי שליטה גדולים, ש"חשודים" תמיד בהכתבת החלטות שמניבות לכיסם את העושר של החברה באמצעות הדירקטורים.
כלל שיקול הדעת העסקי התפתח בדיני החברות בארה"ב. מבנה הבעלות שם, בניגוד לישראל, הוא מבוזר. אין גרעיני שליטה גדולים אלא הרבה בעלי מניות קטנים, והחברות מנוהלות במה שנקרא "שלטון מנהלים". במקרה זה, הנחת העבודה היא שהדירקטוריון באמת ובתמים מנהל את החברה, לטובת כלל בעלי מניותיה. ללא שיקולים זרים שמוטים לטובת בעל שליטה, שיכול להשפיע על כהונתו של מנהל או דירקטור. החשש בארה"ב הוא מכך שהדירקטורים ייטלו סיכוני יתר שלעתים עולים ביוקר, אבל כל עוד הדירקטורים לקחו אותם תחת "שיקול הדעת העסקי" הם לא יעמדו לביקורת שיפוטית.
בישראל, למרבית החברות ישנו בעל שליטה אחד, שממנה את הדירקטוריון, ובמידה רבה הדירקטורים ובכירי המנהלים הם עושי דברו. לכן קיום ההליכים הפרוצדורליים לא תמיד מסייע. כי לעתים הם למראית עין בלבד שנועדו למצג שווא של התנהלות תקינה.
השופטת מיכל אגמון הביעה עמדה זו בקול ברור, כאשר אמרה באותו הכנס באוניברסיטת תל־אביב כי: "דירקטורים משמשים חותמת גומי לבעל השליטה. הם לא באמת מפעילים שיקול דעת, לא עסקי ולא אחר".
15 מיליון שקל בשנה
ביקש גיל שרון, מנכ"ל דסק"ש
כן, אותה דסק"ש במודל החדש שלה, תחת דסק"ש במודל החדש שלה, תחת שליטתו של אדוארדו אלשטיין, רצתה להעניק למנכ"ל החדש שלה, גיל שרון, שכר מופרך לחלוטין. בעלי השליטה בדסק"ש אמנם התחלפו, אבל החוליים של שוק ההון, מתברר, נותרו על כנם – בעלי שליטה שמכתיבים את הטון בדירקטוריון, ומעניקים שכר מופרז למנהלים.
האם אישור שכר שכזה הולם את שיקול הדעת העסקי של הדירקטורים אם הם קיימו ישיבות ונהגו לפי כל כללי הפרוצדורה? לפחות דח"צ אחד חשב שלא, והתפטר מתפקידו. במקרה זה, לאחר שהאסיפה הכללית דחתה את אישור שכרו של שרון, והנושא חזר לשולחן הדירקטוריון, הודיע בעל השליטה אלשטיין כי שרון לא יכהן כמנכ"ל.
זו לא היתה ההחלטה המוזרה היחידה שקיבל דירקטוריון של חברה ציבורית גדולה בעת האחרונה. גם בעל השליטה בחברת הביטוח הגדולה מגדל, שלמה אליהו, ביקש במהלך תמוה למשוך ממנה דיבידנד. העיתוי: שבועות ספורים לפני פרסום דו"חות כספיים, שבהם נדרשה מגדל להציג את אתגרי ההון שעומדים בפניה, בעקבות דרישה להגדלת הון של המפקחת על הביטוח שצפויה לגרום לה לחוסר של מיליארדי שקלים בהון העצמי.
כלומר, מצד אחד, בעל השליטה במגדל יודע שהחברה תימצא בחסר של הון עצמי בעוד תקופה לא ארוכה, אך מצד שני, הוא מקדים ומבקש למשוך ממנה דיבידנד. דירקטוריון החברה אישר כמובן את ההחלטה. כל הפרוצדורה הדרושה התקיימה במלואה, אבל האם מדובר כאן בשיקול דעת עסקי תקין? הפעם, שאלה זו לא תעמוד למבחן שיפוטי, כיוון שהתערבות המפקחת על הביטוח דורית סלינגר עצרה לבסוף את חלוקת הדיבידנד.
46 עמודים
כלל פסק הדין של השופט גרוסקופף
שבו פירט השופט מדוע הפרוצדורה לא מספיקה כדי לבסס הגנה לדירקטורים של דסק"ש בעסקה לרכישת “מעריב”, ומדוע יש לנקוט את גישת הסבירות. החוליים של השוק, גרעיני השליטה הגדולים והכשלים שהם יוצרים, הובילו אותו להיות יצירתי ולקבוע ש"הדירקטורים הפרו בפזיזות, את חובת הזהירות שלהם, מאחר שאישרו את עסקת 'מעריב' מתוך רצון לרצות את בעל השליטה, תוך גילוי אדישות לטובתה של החברה".
הדגש והדרמה הגדולים טמונים במילה "פזיזות". מדוע? עד כה הפרה של חובות הדירקטורים כלפי החברה היתה יכולה להשתייך לאחת משתי קטגוריות: רשלנות והפרת אמונים. ההבדל ביניהן אכן דרמטי. רשלנות היא סטייה שלא בכוונה מהנורמה, תוך כדי ביצוע מעשה רשלני. הפרת אמונים היא סטייה מכוונת מהנורמה. היא קרובה לביצוע פעולה בזדון.
יש משמעות כספית לא מועטה להבדל הזה: רשלנות ניתן לבטח, אבל הפרת חובת אמונים לא. מה המשמעות של הפרת חובה בפזיזות? הפזיזות שעליה מדבר גרוסקופף לקוחה מהלקסיקון הפלילי. היא דרגת ביניים – רשלנות ברמה גבוהה, או הפרת אמונים ברמה נמוכה.
בכל מקרה, הפרת חובה בפזיזות אינה מבוטחת, מה שחושף את כיסם האישי של הדירקטורים למקרה שתאושר התביעה הנגזרת. ההתרחקות של גרוסקופף מהמבחן הפרוצדורלי היא צעד נוסף באקטיביות שיפוטית שמפגינים השופטים בתחום. כמו באחד מתיקי הדגל שהשיקו את האקטיביזם הזה – מכירת מכתשים אגן לכימצ'יינה הסינית, שבו דרשה השופטת דניה קרת־מאיר מהדירקטורים לא רק לנהוג בשיקול דעת עסקי, אלא לנהוג בהגינות מלאה כלפי בעלי המניות.
לכאורה, נשמע טוב: השופטים דואגים לאזן את הכוח העודף של בעלי השליטה, נכנסים למהות העסקאות, בודקים בציציות ולא מסתפקים בבחינה פרוצדורלית כדי להגן על בעלי מניות המיעוט. אבל למעשה מדובר בזליגה מסוכנת של החלטות השופטים לתוך הניהול האקטיבי של החברות, כאשר כלל לא ברור שדעתם על הסביבה העסקית וההבנה הכלכלית שלהם עדיפות על אלו של הדירקטורים.
253
הוא הסעיף בחוק החברות הקובע
שיקול דעת עסקי של דירקטורים
וזאת כחלק מחובת הזהירות שלו כלפי החברה. חוק החברות קובע עוד שפע של מנגנונים שתפקידם להגן על בעלי המניות של החברה, ועל בעלי האינטרסים האחרים שלה. למשל, כללים לאישור עסקאות בעלי עניין, הקשחת הבקרה על תגמול בכירים ופרוצדורות שאמורות לתת כוח לבעלי המיעוט, אל מול בעל השליטה.
מנגנונים אלו הם האיזון הראוי שנקבע בחוק כדי להבטיח את האינטרסים כולם. קשה מאוד לקבל מצב שבו שופטים מכובדים מחליפים את המנגנונים האלו. אם אכן לא בוצעו הפרוצדורות על פי חוק, ברור שהדירקטורים לא ביצעו את תפקידם נאמנה. אבל אם אלו התקיימו במלואם, וישנו גילוי מלא על עסקאות, ואלו הובאו לבעלי מניות המיעוט, אז במקרה כזה שופט שקובע שדירקטור לא התנהל על פי שיקול הדעת העסקי וחולק עליו, למעשה מחליש את אמון בעלי המניות בחברה ובמנהליה.
בנוסף, שופט תמיד בוחן החלטה ספציפית, ותמיד בדיעבד. לכן, היכולת שלו "לשחזר את המציאות" מוגבלת. צריך להיזהר שהחשש מניצול לרעה של בעלי השליטה את מעמדם, לא יוביל למצב שבו השופטים יהיו אלו שינהלו את החברות בפועל.
