השופט גרוסקופף עשה זאת שוב: טריק הארכת הפטנט יעלה לסאנופי ביוקר

עוד פסיקה חברתית ופרו־צרכנית של השופט עופר גרוסקופף. לאחר שהתנגד לפשרה בייצוגית נגד חברות הביטוח שקיפחה את הציבור, הפעם המסר ממוען לחברות תרופות שמשתמשות בדיני הפטנטים כדי למנוע תחרות שתפחית עלויות לחולים. לאחר שצלל להרכבה הכימי של התרופה פלוויקס, סקר את דיני הפטנטים, את דיני ההגבלים, ערך מחקר השוואתי עם ארה"ב ואירופה וקינח ב"דיני עשיית עושר ולא במשפט", הכריז גרוסקופף בהחלטה תקדימית כי "תביעה זו היא היורה, אבל החורף בוא יבוא!".

במוקד הפרשה נמצאת פלוויקס, תרופת הדגל של ענקית התרופות הבינלאומית סאנופי. התרופה הכניסה לחברה ב־2009 סכום עתק של 8.6 מיליארד דולר. פלוויקס היא תרופה מצילת חיים המעכבת את קרישת הדם וניתנת לחולים לאחר צנתור. התרופה משווקת בישראל כבר 15 שנה והגנת הפטנט שלה היתה אמורה לפוג ב־2008, אלא שאז הגישה סאנופי בקשה להארכת הפטנט, צעד שנועד לשמר את הרווחיות הגבוהה של התרופה שנהנית מהיעדר תחרות.

עד כה עסקו בתי המשפט בישראל בהפרת הדין מצד חברות גנריות, המחקות את המקור לאחר פקיעת התוקף של הפטנט. לראשונה נדרשה הכרעה בשאלה של ניצול החוק לרעה מצד חברה אתית (היצרנית המקורית ומחזיקת הפטנט). שתי חברות גנריות ישראליות - אוניפארם וטבע - התנגדו לבקשה להארכת הפטנט ולאחר 15 חודשים, ב־2010, זנחה הענקית הבינלאומית את הבקשה והתחליפים הגנריים לפלוויקס יצאו לשוק.

ד"ר רון תומר. שכנע את השופט שסאנופי הטעתה ביודעין

אלא שאוניפארם טענה שחודשי העיכוב, שפגעו לא רק בחברות הגנריות אלא גם בצרכנים, התבססו על הטעיה של רשם הפטנטים. באמצעות עורכי הדין דרור שטרום, עדי לויט ודבי קאזיס, תבעה אוניפארם את סאנופי על ההארכה בפועל של המונופול. סאנופי, באמצעות עורכי הדין איתן שאולסקי ותמר דולב־גרין, טענה שהבקשה להארכת הפטנט היתה לגיטימית ומוצדקת ושהטעם לזניחת הבקשה מצדה היה חוסר כדאיות כלכלית ולא אובדן האמונה באפשרות להגן עליו בבית המשפט.

15 החודשים שבין בקשת ההארכה לזניחתה מתוארים בפסק הדין "תקופת השקה בסיכון", שבה יצרה סאנופי "להט חרב מתהפכת כלפי מתחרותיה הגנריות", כלשונו של גרוסקופף. אוניפארם ביקשה ליצור "מאזן אימה" חדש בין החברות האתיות לחברות הגנריות שיעמיד "חרב מתהפכת גם נגד חברה אתית הנוקטת פעולות להארכת תקופת ההגנה שמעניקים לה דיני הפטנטים", תיאר השופט את הסיטואציה. בעדותו של ד"ר רון תומר, סמנכ"ל אוניפארם, הוא פירט את היקף המשאבים שהקדישה החברה בפיתוח חלופה לפלוויקס.

גרוסקופף, שאימץ כמהימנה ביותר את העדות של ד"ר תומר, קבע שהמתחרות הגנריות לא היו משקיעות בפיתוח חלופה אלמלא היתה לכך הצדקה כלכלית ושאין ספק ש"סאנופי מסרה בבקשת הפטנט מידע מטעה ונמנעה מלגלות מידע שהיתה חייבת לגלות בהיותה בעלת מונופול מכוח הפטנט שפקע באותה עת". להטעיה של רשם הפטנטים, קבע השופט, יש השלכות גם על דיני ההגבלים העסקיים. "מעשי ההטעיה שביצעה סאנופי בקשר לבקשת הפטנט מהווים ניצול לרעה של מעמד בשוק על ידי בעל מונופולין בניגוד לסעיף 29(א) לחוק ההגבלים העסקיים".

השפעתה המיטיבה של התחרות הוכחה כבר במשפט. כניסת החברות הגנריות לשוק במאי 2009 והתחרות שנוצרה הביאו לירידה דרמטית הן במחיר התרופה לצרכנים והן בנתח השוק של סאנופי. לפי נתוני משרד הבריאות, ירד מחיר התרופה מ־250 שקל לחודש למטופל בשנות המונופול הפטנטי למעט יותר מ־100 שקל לחודש ב־2009 ול־50 שקל לחודש ב־2011.

אוניפארם עצמה לא הצליחה להפוך לגורם משמעותי בשיווק התרופה. טבע, שהיתה המתחרה הגנרית הראשונה, הקדימה אותה וכעת הגורם המוביל בשוק הישראלי בתחום הוא חברת דקסל, עם מוצר מיובא בשם קלופידקסל. אוניפארם יכולה

להתנחם בפטנט שרשמה על התביעה התקדימית.

"שיקול דעת מורחב"

למרות הקביעה הנחרצת שסאנופי פגעה בדיני הפטנטים ובדיני התחרות, הסנקציות בתחום זה חלשות, וההפרות אינן מקנות לאוניפארם סעד אוטומטי.

לכן פנה גרוסקופף לדיני "עשיית עושר ולא במשפט", שבמסגרתם יש "לבית המשפט שיקול דעת רחב להגדיר את הסעד. באפשרותו לחייב את הנתבע בהעברת מלוא הרווחים שהפיק או בהעברת חלקם; ביכולתו לקבוע כי חובת ההשבה תחול ביחס לכל התקופה או ביחס לחלקה".

מכיוון שהתביעה הוגבלה ל־2.6 מיליון דולר, רמז השופט ש"ייתכן מאוד שמבחינת סאנופי עדיף שהתביעה תתקבל במלואה על פני האפשרות של מתן חשבונות". במילים אחרות, השופט הטיל על החברה לבחור בין תשלום מלוא סכום התביעה או למסור פירוט של ההכנסות והרווחים שלה משיווק פלוויקס בארץ באותם 15 חודשים, מה שעשוי לעלות לה הרבה יותר. מסקרן לראות באיזו חלופה תבחר.