"ברוב המקרים תוכלו לתת לעצמכם פטור"

הכלכלן הראשי של רשות הגבלים העסקיים וראש חטיבת התחרות ד"ר אסף אילת מתמודד על המקום שפינה פרופ' דיויד גילה, שפרש מראשות הרשות בסערה לפני כחודשיים, עקב סירובו לתמוך במתווה הגז. שלשום התקיימה פגישה סגורה בין ד"ר אילת לבין עורכי דין ממשרד גורניצקי. הנושא היה פסק הדין של העליון, שדחה את ערעורו של מנכ"ל שופרסל אפי רוזנהויז שהורשע בהפרת תנאי מיזוג וניסיון להסדר כובל ונידון לחודשיים מאסר בפועל.

קו ההגנה של רוזנהויז היה שמדובר בהסדר אנכי, של הרשת שניהל עם הספקים שלה, מה שנחשב חמור פחות ולעתים אף למקדם תחרות. אלא שאילת מתרשם שהעליון דחה לחלוטין את הפרשנות הזו, אבל לא שינה את גישתו כלפי הסדרים אנכיים.

אסף אילת צילום: רוני פרל

הגיבור המשני בעלילה

"הגדרת הסדרים אנכיים כפוגעים בתחרות זו גזירה שהציבור לא יכול לעמוד בה, יש במשק המון הסדרים אנכיים תמימים לחלוטין שאינם כובלים ושאינם פוגעים בתחרות", הסביר אילת, בעל תואר ראשון במשפטים ובכלכלה מהאוניברסיטה העברית ודוקטורט מאוניברסיטת סטנפורד.

בהמולת העונש החריג שהטילו המחוזי ובעקבותיו העליון על רוזנהויז, פספסה הקהילה העסקית את המסר המקל של פסיקת העליון. לפי ד"ר אילת, רוזנהויז היה רק הגיבור המשני בעלילה. נכון שלגופו נרשמו כמה תקדימים בפרשה, אבל עיקר פסק הדין בשינוי הגישה להסדרים כובלים. תקדימי רוזנהויז עצמו הם המאסר בפועל שנשלח אליו, בעבירות מינוריות לכאורה.

"במרבית ההסדרים האנכיים לא תצטרכו לבוא אליי. תוכלו לתת לעצמכם פטור. זה בהחלט מסר שעולה מפסק הדין", אמר אילת. ההבחנה בין הסדר אופקי לאנכי חשובה. האופקי נחשב חמור יותר ונוגע לצדדים "שווים" — יצרנים מול יצרנים, ספקים מול ספקים, קמעונאים מול קמעונאים שמתאמים מחירים ומכרזים או מחלקים ביניהם את השוק. הסדר אנכי מתאר קשר בין חוליות בשרשרת: יצרן־מפיץ או קמעונאי־ספק.

כמנכ"ל שופרסל לא העז רוזנהויז לצרוח ישירות על מנכ"ל מגה בגלל המבצעים ומחירי הרצפה. פנייה כזו נחשבת הסדר אופקי שדגל שחור מתנופף מעליו. רוזנהויז הוציא את כעסו על הספקים, מנכ"לי אסם, ויסוצקי, שטראוס וקוקה־קולה.

לדברי עו"ד אבנר פינקלשטיין מגורניצקי, "גם הרשות וגם בית המשפט התייחסו למקרה הזה כאל הסדר אופקי מפני שרוזנהויז, באמצעות הספקים, ביקש למעשה להעביר מסר למתחרה האופקי שלו - מנכ"ל מגה". לפי אילת, "הפוקוס בפסק הדין הוא על המהות הכלכלית. אם באמת מדובר בפעולה שעלולה לפגוע בתחרות. ואת הפגיעה, במקרים מובהקים, לא צריך להוכיח בחוות דעת כלכלית. בתיק הזה לא הגשנו חוות דעת. אם היינו נכנסים לכל המבחנים הכלכליים, לא בטוח שהיינו עומדים ברף הספק הסביר שדרוש להרשעה בפלילים".

לדבריו, המבחן הרבה יותר פשוט. "למה רוזנהויז הרים טלפון? כי הוא פחד מהמבצעים. ולכן הוא רצה לפגוע בתחרות. זהו. כאן הניתוח הסתיים". ואכן השופט אליקים רובינשטיין קבע בפסק הדין של העליון שדחה את ערעור רוזנהויז: "אין הכרח בכל מקרה כי תוגש חוות דעת כלכלית המבססת את הפגיעה התחרותית על סמך מחקר שוק מעמיק, כיון שייתכנו מקרים שבהם די בנסיבות המקרה כדי לבסס את יסוד העלילות (מלשון 'עלול' – מ"ג)". וכמו בתיק הזה, גם בתיק קרטל הלחם, שמתנהל במחוזי ירושלים, לא הגישה הרשות חוות דעת. ההגנה טענה שלא ייתכן להרשיע ללא חוות דעת. השופט עודד שחם דחה את הטענה הזאת. גם חוות הדעת שהגישו הסנגורים ועסקה בנזק הכספי, במעבר לקוחות וכדומה למול אי־ההגשה של הרשות, לא מנעו אותו מלהרשיע את מאפיות ברמן ודווידוביץ בנסיבות המחמירות של ביצוע העבירה - פגיעה של ממש בתחרות. בקרטל הלחם היה מדובר בהסדר אופקי לעילא - תיאום בין ארבע המאפיות (דגנית ואנג'ל ממתינות להכרעת הדין) שלא להתחרות על הלקוחות.

הסיפור הזה מתכתב עם המסר של אילת ועם הפרפרזה של השופט רובינשטיין על אמרתו הנודעת של השופט פיטר סטיוארט, "כשאני רואה הגבל — אני יודע זאת", ובמילים אחרות, תפסיקו לבלבל את המוח עם ניתוחים והתחכמויות — מי ששומע את השיחות של רוזנהויז מבין למה הוא התכוון.

מסר מקל ואף מהפכני

המסר המקל, ובעצם המהפכני, בפסק הדין באשר להסדרים אנכיים טמון במשפט הבא שזקוק להבהרה: "ככלל, הסדרים אנכיים ייבחנו לפי סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים ולא לפי סעיף 2(ב)". סעיף 2(א) מגדיר הסדר כובל, ואילו 2(ב) יוצר חזקה שכל הסדר, גם אנכי, פוגע בתחרות. והנה, פסק הדין, וד"ר אילת בעקבותיו, "משחררים" את ההסדרים האנכיים מחזקת הפגיעה בתחרות. רבים מהם, כמו הסכמי בלעדיות ואפילו קביעת מחיר מינימום לגיטימיים ומועילים לתחרות. לדעת אילת, פסק הדין גם פישט את הגדרת ההסדר הכובל. "מתוך חמשת התנאים שיש להוכיח - הסדר, כבילה, ניהול עסקים, הצדדים לפגיעה, עלול לפגוע - נותר רק תנאי אחד אמיתי, הוכחת העלול לפגוע". עתה נותר לבחון אם הסדרים אנכיים אכן "יזכו" לפטור עצמי, אם הרשות תכיר בהם או תרחיב את ה"עלול לפגוע" ואת השימוש בכלי הפלילי בכל מקום שתחיל עליו את האמרה "כשאני רואה הגבל, אני יודע זאת".