אנטרופי חושפת: זינוק בהיקף התביעות הנגזרות
כלי התביעה הנגזרת, שמככב בשוק ההון, מדאיג מנהלים, דירקטורים ובעלי שליטה. עורכי דין בכירים מוטרדים יותר מהיעדר המדיניות של בתי המשפט בתחום
הדאגה העיקרית בישיבות דירקטוריון היא האם ההחלטות יעברו את מבחן התביעה הנגזרת. כך סיפר עו"ד יוסי גרוס בפאנל שהתקיים באוניברסיטת תל־אביב ועסק בנגזרות. גרוס הוסיף: "יועץ משפטי בחברה גדולה אמר לי ש־90% מהזמן שלו מוקדשים לכסת"ח של נושאי המשרה מפני האפשרות הזו".
פרופ' שרון חנס שחוקר ב־15 השנים האחרונות את תחום התביעות הנגזרות, הוסיף נתון למדורה: "בארה"ב ב־98% מהעסקאות, במיוחד מיזוג ורכישה, מוגשת תביעה נגזרת. כשמתכננים שם עסקה גדולה, יודעים שיש 'מס' על העסקה. וזה תוקע מקלות בגלגלים. לא כדאי להגיע למצבים האלה. אנחנו עדיין לא שם, אבל ממעוף הציפור המצב היום די תזזיתי".
ברקע: פסיקות מרחיבות גבול
ברקע הפאנל שבו דיברו גרוס וחנס עומדים שני פסקי דין גדולים של השופטת רות רונן שהרחיבו את גבולות התביעה הנגזרת, וגם הציפייה למסקנות ועדת התביעות שהקים בנק לאומי לאחר הגשת הנגזרות על קנס העתק, 400 מיליון דולר, שספג הבנק בארה"ב בגלל סיוע להעלמות מס.
לצד גרוס וחנס דיברו גם מנכ"לית אנטרופי ענת גואטה ושופט המחוזי יעקב שינמן, שחשף כמה תובנות מעניינות על המדיניות, ליתר דיוק היעדר המדיניות, המשפטית בתחום והמתח בין התביעה הנגזרת להליכי חדלות פירעון. למשל, כששופט בבית משפט אחד, איתן אורנשטיין, מוציא במסגרת הסדר החוב של אי.די.בי צו החוסם הגשת נגזרת נגדה בבית משפט אחר. במקרה זה אצל שינמן, אכן "המצב די תזזיתי", כפי שניסח חנס.
המקור לכאוס הזה הוא היעדר הסדרה חקיקתית לתחום משפטי חריג כשלעצמו בעולם התביעות. הזכות לתבוע נושאי משרה היא נכס של החברה, והחוק מסר לכל בעל מניות את הזכות לבקש מבית המשפט לאלץ את החברה לתבוע בניגוד לרצונה. האם המבקש ובית המשפט יודעים טוב יותר מהדירקטוריון ומההנהלה מה טוב לחברה? "חוק החברות הסמיך את שר המשפטים לקבוע כללים ותקנות לטיפול בתביעה נגזרת ועד היום זה לא נעשה", אמר השופט שינמן, "והתוצאה היא שבפסקי הדין שלנו אין תורה סדורה ואין כללים. כל שופט קובע לעצמו. כמה ראיות אני צריך לשמוע לאישור הבקשה? לא יודע. כמה ראיות אני שומע לצורך החלטה בבקשה לגילוי מסמכים? לא יודע. כל אחד פועל לפי תחושותיו. לפי האינסטינקט. גם בין כמה משופטי העליון יש ניואנסים".
תורת לחימה של טלאי על טלאי
התוצאה היא שתורת הלחימה נבנית טלאי על טלאי. ללא הכוונה וללא אחידות בשאלות מרכזיות. האם ניתן לדחות בקשה על הסף? למחוק מבקשים כשמוגשות כמה בקשות (בבקשות לאישור התביעות בבנק לאומי ובבזק, החליטו השופטים, ללא עיגון בחוק, למחוק ולהותיר מבקש אחד בלבד)? מצפן מסוים קיים כשרשות ני"ע מחליטה לממן את התביעה. המימון, לנוכח העלויות הכבדות, הוא שיקול מרכזי בהחלטה להגיש בקשה. חנס הצביע על פסק דין מכתשים אגן כקו פרשת המים. שם דובר אמנם בתביעה ייצוגית, אך לעניין שכר הטרחה נגזר הדמיון גם לנגזרות. עו"ד יצחק אבירם גרף שם כ־2 מיליון דולר שכר טרחה. "עורכי דין", אמר חנס, "למדו שכדאי להיכנס לתחום. בתי המשפט פתחו את השערים. הן מבחינת שכר הטרחה והן מבחינת העילות".
דוגמאות להרחבת עילות ופתיחת דלתות ניתן למצוא לאורך כל הדרך.
רשימה חלקית: הקביעה שעסקת בעלי עניין תנוהל בידי ועדת דירקטורים בלתי תלויה; ההכרה בתביעה "הנגזרת הכפולה" (תביעת בעל מניות בחברה־בת בשל מעשים ומחדלים בחברה־האם); האפשרות להגיש תביעה גם נגד אגודה שיתופית.
פרופ' שרון חנס. "המצב בתחום היום מאוד תזזיתי" צילום: עמית שעל ולאחרונה, בשתי הפסיקות של השופטת רונן: הכרה במעמדו של בעל מניות שקנה מניות אחרי האירוע, להבדיל מהעבר שאז הוגבלה הזכות רק למי שקנה בתום לב לפני האירוע. ושלילת הגנת "שיקול הדעת העסקי" מדירקטורים שלא קיבלו החלטה מיודעת ומתועדת כראוי, לאחר ליבון שניתן להוכחה בדיעבד. ובימים אלה ממש עומדות על סדר היום בתחום שתי סוגיות עקרוניות: אי.די.בי ובנק לאומי.
ראובן רוזנפלד הגיש לשופט שינמן באמצעות עורכי הדין יוקי שמש ועמית מנור בקשה לאישור תביעה נגזרת נגד דירקטורים בדסק"ש ובאי.די.בי פתוח על חלוקת דיבידנדים, שלא כדין לטענתו, בסכום האסטרונומי של 1.8 מיליארד שקל. אלא שהשופט אורנשטיין הוציא צו חוסם נגד בירור הבקשה אצל שינמן. שמש ומנור ערערו לעליון בטענה שאורנשטיין חרג מסמכותו. ההיגיון מאחורי הצו של אורנשטיין הוא שמי שמופקד על הסדר אי.די.בי בהליך חדלות הפירעון צריך לחלוש על ההליך כולו, גם באמצעות פטורים מתביעות עתידיות, כדי לרכז אצלו את סאגת ההסדר ולא לחשוף נושאי משרה להליכי "אפטר שוק" אצל שופטים ובתי משפט נוספים. השופט אורנשטיין עצמו רשם תקדים דומה בהסדר אלביט הדמיה, כשחסם תביעות שהוגשו לשופטת דניה קרת־מאיר והתקדים הזה אף אושר בעליון.
השופט שינמן מתח בפאנל ביקורת על פטורי ה"חסימה" האלה. "שורש הרע אינו הנגזרת אלא ההסדר. שופט חדלות הפירעון מנסה להיטיב עם כולם, אבל אם יש לתובע עילה נכונה במיליארד שקל, הוא לא חייב לוותר בגלל הסדר שנעשה, לדוגמה ב־300 מיליון שקל בלבד. אין קורלציה בין עילות התביעה הפוטנציאליות בנגזרת לבין הסכומים שנקבעו בהסדר. בנגזרת יש נוסחה ברורה לחישוב. בהסדר אין שום כלל איך מגיעים לסכומים".
הכרעה נוספת שממתינה על הפרק היא הנגזרת נגד לאומי. שם יושבת ועדת התביעות הבלתי תלויה שהקים הבנק, ואמורה להכריע בשאלה את מי מנושאי המשרה, אם בכלל, יש לתבוע. ב־2012 בפרשת חברת הביטוח איילון הכיר השופט חאלד כבוב באפשרות להשתמש בוועדה כזו, שנפוצה ארה"ב ויובאה משם. בפרשת לאומי צעד כבוב צעד נוסף, כשנענה לבקשתו החריגה של הבנק להקים ועדה כזו לאחר שהוגשה בקשת האישור.
טובת החברה צריכה להיות שיקול בלעדי
"טובתה הכלכלית של החברה צריכה להיות השיקול הבלעדי לאישור תביעה נגזרת", אומר עו"ד אהרן מיכאלי, ראש מחלקת ליטיגציה מסחרית במשרד גולדפרב זליגמן. לכן, אין לדעתו לאפשר לצדדים שלישיים לתקוף את שיקול הדעת העסקי שלה ולחייב אותה לתבוע את נושאי המשרה שלה. "בתי המשפט", אמר מיכאלי, "אכן מדגישים את מבחן טובת החברה ובכל זאת גוברות נטייתם ונכונותם לפתוח את הדלת לתובעים בניגוד לדעת החברה".
מהנתונים שהציגה מנכ"לית אנטרופי ענת גואטה עלה ש־107 בקשות לאישור נגזרת הוגשו בשנים משנת2010 ועד היום, לאחר שבכל העשור הקודם (2000–2009) הוגשו 100 בקשות. בעשור שלפני כן, בשנות התשעים, הוגשו רק 23. העלייה המשמעותית נזקפת לזכות הגברת המודעות, להתפתחויות בארה"ב, למחאה החברתית, לרוח הגבית של בתי המשפט ורשות ני"ע ולאחרונה גם לשכר הטרחה הנדיב יותר שנפסק לעורכי הדין. ועם זאת, בארבע השנים האחרונות לא הגיעה אף תביעה להכרעה בפסק דין. חמש בקשות אושרו, שבע נדחו ושש הסתיימו בפשרה. אין להתפלא אם הבקשות שאושרו יגיעו אף הן לפשרות מפני שעצם האישור, למרות היותו הליך ביניים, מהווה מנוף חזק לפשרה. במיוחד כשהשופט שהכריע בבקשה ונחשף לחומרים אמור לדון גם בתביעה עצמה.
