"השופט רוזן הלך בדרך שאין לה בסיס בחוק"

בשבוע הבא יחל בית המשפט העליון לדון בערעורים של מורשעי הולילנד, שספגו פסקי דין נוקבים וחמורים, ברטוריקה ובשנות מאסר, מפי השופט דוד רוזן בבית המשפט המחוזי בתל אביב. רוזן הציב בפסק דין זה רף חדש ועוצמתי הן להוקעת השחיתות והן לגובה הענישה.  

ועם זאת, נדמה שיש הסכמה על עונש אחד בפרשה זו שחרג מהמצופה: זה של אורי לופוליאנסקי, ראש עיריית ירושלים לשעבר, שנידון לשש שנות מאסר, שנת מאסר על־תנאי וקנס כספי של 500 אלף שקל או שמונה חודשי מאסר תמורתו. לופוליאנסקי הורשע בקבלת שוחד באמצעות ארגון יד שרה בשלושה מקרים שונים, שמסתכמים ל־1.59 מיליון שקל.

עוד לפני הערעור התקיים השבוע מושב מיוחד בכנס שדרות לחברה שנושאו "לשבט או לחסד — בראי משפט לופוליאנסקי". לופוליאנסקי החליף סנגורים וגייס לצורך הערעור את עו"ד יאיר גולן. במקביל, פרופ' רות קנאי, מומחית למשפט פלילי שהתמחתה בנושא הענישה, התנדבה לכתוב חוות דעת שבה תרגמה את ההסתייגות הציבורית מהעונש להנמקה משפטית שקובעת כי רוזן טעה. הטעות הבסיסית, לשיטתה, היא היעדר משקל ראוי לשלושה פרמטרים חשובים: התמורה שלא ניתנה למשחדים, ייעוד הכספים ליד שרה ומצבו הבריאותי הקשה של לופוליאנסקי.

"לא שפל"

בגזר הדין נכתב: "לא הוכחו בבית המשפט הנזק שנגרם לציבור ומידת סטייתו של נאשם 6 מן השורה במהלך ביצוע תפקידיו הציבוריים בגין כספי השוחד שהוזרמו לו באמצעות ארגון יד שרה". קנאי כותבת לעניין זה: "לצורך קביעת העונש יש חשיבות לעובדה שלא הוכחה סטייה מן השורה, והיה מקום להתחשב בכך". לחשיבות ההבחנה היא מגייסת את המשפט בארה"ב, שלפיו סטייה מן השורה כרוכה ב־15 שנות מאסר, לעומת שנתיים, העונש המרבי שמוטל אם לא הוכחה סטייה כזו. "בגזר הדין", קובעת קנאי, "אין דיון מלא ברכיב זה, וחיסרון זה מביא לקביעת מתחם ענישה שאינו הולם".

פרויקט הולילנד צילום: אלכס קולומויסקי

רוזן התמודד עם טענה זו בגזר הדין באומרו שהתרומה העלתה את מעמדו של לופוליאנסקי אצל הרב אלישיב בפרט ובציבור החרדי בכלל. "ספק אם הדבר נכון עובדתית", מתפלמסת קנאי, "שהרי מעמדו היה כזה עוד לפני התרומות, והתרומות האמורות — הגם שהן גבוהות מאוד — הן רק חלק קטן מהתרומות שניתנות ליד שרה". בכל מקרה, גם אם עלתה קרנו של לופוליאנסקי, נטען בחוות הדעת ש"הפגיעה באמון הציבור קלה יותר. פגיעה זו אינה דומה לפגיעה בערך החברתי המוגן כאשר כספי השוחד נכנסים לאמתחתו של מקבל השוחד".

"אין חפיפה"

טענה נוספת של קנאי נוגעת ליישום שגוי, לטענתה, של גזירת העונש לפי תיקון 113 לחוק העונשין. רוזן קבע שהעבירות של לופוליאנסקי הן שלושה אירועים נפרדים. במקרה כזה החוק מציב שתי אפשרויות: האחת, לקבוע עונש כולל לשלושת האירועים בהתחשבות בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה. השנייה, לקבוע עונש מתאים לכל אירוע ואז להחליט על מידת החפיפה וההצטברות של שלושת העונשים. אם בית המשפט הולך בדרך הראשונה, לא מתעוררת כלל שאלה של חפיפה או הצטברות. "בגזר הדין שלפנינו", כותבת קנאי, "לא הלך השופט באחת משתי הדרכים שהיו פתוחות בפניו, אלא בדרך שונה שאין לה בסיס בחוק".

הנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה במקרה זה הן מצבו הבריאותי הקשה של לופוליאנסקי. השופט, לפי קנאי, ערבב כשהתחשב במצב הבריאותי לצורך החפיפה בעונשים. "הדרך שבה הלך בית המשפט", כותבת קנאי, "הביאה לכך שאין התחשבות ראויה בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה ולכן לקביעת עונש חמור מדי. בית המשפט אומר שהנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה הובאו בחשבון בקביעת החפיפה, אך למעשה אין כאן החלטה על חפיפה של המאסרים ואין כאן התחשבות ראויה בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה".

במילים פשוטות יותר, המחלה הקשה של לופוליאנסקי — הנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה — לא הובאה בחשבון הנכון בקביעת העונש.