לקראת מהפכה בדירקטוריונים של חברות הפירמידה

חבלי לידה קשים עבר חוק הריכוזיות עד לאישורו בחודש שעבר בכנסת, שהושפע בדרכו מאירועים חיצוניים אשר הכתיבו במידה רבה את קו המחשבה, את ההליכים ואת חקיקתו. דו"ח הביניים של ועדת הריכוזיות פורסם בימי המחאה החברתית תוך שהוא שואף להרגיע את רוחותיה. הדו"ח זכה לביקורת רבה לאור היקפו וההגבלות שרצה להטיל על חברות ציבוריות, ואמנם בדו"ח הסופי הושמט חלק ניכר מההמלצות מרחיקות הלכת.

המלצה עיקרית מתייחסת לפירמידות החברות, שהפכו מ"חברת פער" (חברה ציבורית הנשלטת על ידי חברה ציבורית אחרת, שנשלטת מצדה על ידי אותו בעל שליטה) ל"חברות שכבה" כאשר לחברה-בת יש חברה-בת נוספת. ניתן להניח כי דיוני הכנסת בחוק הושפעו במידה לא מעטה מקריסת אי. די. בי. ואירופה-ישראל, כאשר הדיונים בבתי המשפט בנוגע לעתידן של חברות אלה וחברות נוספות התנהלו במקביל לדיוני הכנסת.

נוחי דנקנר. ניתן להניח כי דיוני הכנסת בחוק הושפעו במידה רבה מקריסת אי.די.בי צילום: אוראל כהן

החוק מבקש לפרק את פירמידת השליטה של חברות ציבוריות שפשטו בעשור האחרון ואוסר על הקמתן של חברות-נכדות ציבוריות. מה דינן של פירמידות קיימות? חברה שביום פרסום החוק הייתה חברת שכבה שנייה תהיה רשאית להמשיך ולשלוט בחברת שכבה אחרת עד תום שש שנים מיום הפרסום, דהיינו עד סוף שנת 2019,שעד אז תצטרך למצוא קונה לחברה או אולי תמצא דרך להפוך את השכבה השלישית ובנותיה לחברה פרטית על ידי רכישת המניות מהציבור. באופן כזה, במקום שחברת השכבה הנכדה שולטת בחברה אחרת, עליה להיפטר מחברה זו תוך ארבע שנים מיום פרסום החוק דהיינו עד סוף שנת 2017.

"קיצוץ השכבות" הוא רק קיצוץ חלקי ראשוני של בעלי השליטה במורד הפירמידה, שכן החוק מוסיף קיצוץ נוסף שהחלתו מיידית ושבא לקצץ בכוחו של בעל השליטה. תוך שישה חודשים, דהיינו לקראת סוף יוני 2014, יחולו על החברה הנכדה שורה של מגבלות בכהונת דירקטורים.

כך, למשל, רוב חברי הדירקטוריון יהיו דירקטורים בלתי תלויים, דהיינו דירקטורים שאין להם כל זיקה לבעל השליטה במובנה הרחב ואשר מעמדם ועצמאותם דומים לדירקטוריון חיצוני, פרט לכך שבחירתם נעשית ברוב רגיל של בעלי המניות, ללא הצורך ברוב כפול, דהיינו גם רוב נוסף של בעלי המניות שאינם קשורים לבעל השליטה ואין להם עניין אישי במינוי.

כמו כן, מספר הדירקטורים החיצוניים המזערי יהיה מחצית ממספר חברי הדירקטוריון, לאחר שהופחת ממנה אחד, בעיגול כלפי מעלה, אך לא פחות משניים.

בנוסף, הדירקטורים החיצוניים האמורים ימונו על ידי אסיפה כללית שתכונס לא יאוחר משלושה חודשים מתחילת החוק, דהיינו עד סוף מרץ 2014. דירקטור חיצוני ששימש בתפקיד ערב תחילת החוק ימשיך בתפקידו עד תום הקדנציה והוא ייכלל במניין הדירקטורים שמינוים נדרש לצורך המספר המזערי כאמור.

ככל שיצומצם כוחו של בעל השליטה - כך תגדל היכולת לכוון את פעולת התאגיד

הוראה נוספת בהקשר לכך, שמטרתה אינה מוצדקת, מתייחסת למקרה שהחברה הנכדה חדלה להיות "חברה שכבה" - שאז קובע החוק כי הדירקטורים החיצוניים  ימשיכו בתפקידם בה עד תום הקדנציה, דהיינו שלוש שנים מיום מינוים. משחדלה החברה להיות חברה שכבה שלישית משום שנמכרה לאחרים או שהפכה לפרטית, מה ההצדקה לשמר את הדירקטוריונים החיצוניים למשך שנים?

ניתן לחזות בתקופה הקרובה בתזוזות בדירקטוריונים של חברות הפירמידה, תוך הנחה, כנראה, כי יש לפטר דירקטורים רבים ולמנות תחתם אחרים כנדרש. התוצאה העולה מכך היא כי בחברות האמורות רוב הדירקטורים יהיו בלתי תלויים והמספר המינימלי של הדירקטורים החיצוניים יהיה כמחצית מחברי הדירקטוריון. אדגים זאת במספר האידיאלי לדירקטוריון המורכב מתשעה, כאשר חמישה מהם יהיו בלתי תלויים.

מאחר שמספר בדירקטורים החיצוניים המזערי הוא מחצית ממספר הדירקטורים פחות אחד הוא שלוש וחצי ומעוגל כלפי מעלה, נגיע לארבעה דירקטורים חיצוניים, ובלתי תלוי נוסף. נמצא, אפוא, כי למרות הרוב הבלתי תלוי והגבלת מספר הדירקטורים החיצוניים, עדיין ממנה בעל השליטה בלבד את רוב הדירקטורים. מכיוון שמינויי דירקטורים בלתי תלויים מחייב רוב של בעלי המניות, כולל בעל השליטה, ולא רוב של אלה שאין להם עניין אישי, תישאר השליטה בידי בעלי השליטה, ולכך השלכות תאגידיות רבות, כולל לצורך הדוחות הכספיים ואיחודם.

מסקנה זו נכונה רק לגבי מרכיב אחד של הגדרת שליטה, שכן המבחן העיקרי ל"שליטה" הוא היכולת לכוון את פעילותו של תאגיד. ככל שנצמצם את כוחו של בעל השליטה במינוי דירקטורים, כך יגדל מבחן היכולת לכוון את פעולת התאגיד. המבחן המספרי הוא רק בגדר חזקה בלבד, לפיה "חזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסוים של אמצעי שליטה בתאגיד".

במסגרת "אמצעי שליטה" נכללת גם הזכות למנות דירקטורים של התאגיד או את המנכ"ל. שאלת השליטה והשלכותיה על הדוחות הכספיים היא רק אחת מהשאלות המורכבות הנגזרות מקיום שליטה, שהעיקרית שבהם היא אישור עסקאות עם בעל שליטה והצורך באישורם של רוב בעלי המניות שאין להם עניין אישי בעסקה.

אין ספק כי ההשלכות המיידיות של הרכבי הדירקטוריון בחברות השכבה השלישית (ואלו לא מעטות) יגרמו לכאבי ראש לא מעטים לבעלי השליטה, לדירקטורים ולרואי החשבון. מעבר לכך אין כל הצדקה עניינית לצורך להחליף את הדירקטוריונים דווקא בתקופה שהחברות צריכות להתארגן לקראת מכירתן וקיים צורך בדירקטוריון יציב המכיר את החברה ואשר צריך להכינה לקראת מכירה.