לכל מנהל יש תחליף? לא אצל הממונה על הגבלים

הממונה על הגבלים עסקיים, פרופ' דיויד גילה, נחשב לרגולטור פעלתן במיוחד שדוגל בהפעלה מסיבית של הסמכויות הרחבות שמעניק לו החוק. הדבר בא לידי ביטוי בעלייה במספר ההתנגדויות למיזוגים, בהתנגדות מחמירה למיזוגים אנכיים (ספק־לקוח) ובייזום חקירות פליליות. בשנה וחצי מאז מונה התערב גילה ב־17 מיזוגים. את חלקם עצר. חלקם נמשכו ובוטלו בהשראתו, חלקם אושרו בתנאים, כמו מיזוג מיטב ודש שאושר לאחרונה.

התנאים שהוצבו למיזוג דש איפקס הציבורית ומיטב הפרטית הם הזדמנות לבחון את הטענות נגד ה"אגרסיביות" של הממונה. מדובר בשני בתי השקעות שעוסקים בניהול קרנות פנסיה וגמל, קרנות נאמנות, תיקי השקעות, חיתום והפצה והנפקת תעודות סל. הממונה התנה את המיזוג בשני תנאים: מכירה של פעילות תעודות הסל של מיטב ואיסור על החברה הממוזגת לרוקן את החברה הנמכרת, מיטב סל, מבכיריה. הכוונה היא בעיקר למנכ"ל ליאור כגן.

דיויד גילה, הממונה על הגבלים. פעיל יותר מקודמתו צילום: אוראל כהן

התנאי הראשון נראה כמתבקש: בלעדיו היה נוצר שוק שבו שתי חברות מחזיקות 77% משוק תעודות הסל: מיזוג דש־מיטב (43%) ואקסלנס (34%). החשש של הממונה הוא ששתי המובילות ינסו להכתיב צעדים בשוק - יעלו מחירים, יעלו את דמי הניהול וירעו את התנאים למשקיעים.

התנאי השני, הפרסונלי, נחשב לא שגרתי. יש בו פגיעה חוקתית בחופש העיסוק של כגן, אף שהוא רשאי להרגיש מוחמא מאוד. בלעדי כגן, משתמע מהתנאי, החברה תהפוך נכה ותיפגע התחרות. נכון שהממונה לא מוסמך לכבול את כגן לחברה הנמכרת, אבל האיסור שהטיל על המיזוג להעסיק אותו מכוון לתוצאה זו. התנאי חותר לא רק תחת חופש העיסוק, אלא גם תחת האקסיומה שלכל אחד יש תחליף. בעקיפין, הממונה העלה לא רק את יוקרתו של כגן, אלא גם את מחירו. עכשיו, כשהמנכ"ל המוערך יישב למו"מ עם רוכש פוטנציאלי, הוא יוכל לדרוש כל סכום: הנה, הוא יאמר, אפילו הממונה אמר שאי אפשר בלעדיי.

חייבים לציין שהתנאי הפרסונלי אינו חדש. מיזוג דלק וקמור מוטורס הותנה במכירת מותג הרכב הסיני צ'רי. על החברות המתמזגות הוטל "למנוע כל פגיעה בכושרה התחרותי וביציבותה הכלכלית של צ'רי, לרבות בדרך של העברת נושאי משרה ועובדים בכירים מצ'רי". כך היה גם כשאושר המיזוג בין מיני ליין לניופאן. אז ניופאן חויבה למכור את חלקה ברשת בסט ביי, וגילה הוסיף ש"ניופאן תפעל כדי למנוע כל פגיעה בכושרה התחרותי וביציבותה הכלכלית של הרשת, לרבות בדרך של העברת נושאי משרה ועובדים בכירים מהרשת".

ביהמ"ש יידרש לאזן?

אם מיטב או כגן יגישו עתירה נגד הממונה על פגיעה בחופש העיסוק, יידרש בית המשפט לאזן בין פגיעה זו לבין סמכות הממונה לשמר את איכות הפעילות הנמכרת מבלי לאפשר למוכר, דש־מיטב, להרוס אותה על ידי ריקון המשאב המרכזי בה - הכישרון האנושי.

בפסיקה טרם התייחסו לסוגיה זו. ברשות ההגבלים מצביעים על פסיקה אחרת של העליון שלפיה רווחת הצרכנים והתחרות בשוק הן ערכים שגוברים לעתים על חופש החוזים וחופש העיסוק. "התניית כגן", חשוב להדגיש, לא מופנית פורמלית כלפי המנכ"ל, אלא כלפי דש־מיטב. אם מסיבה כלשהי המו"מ בין כגן לרוכש הפוטנציאלי לא יצלח והוא יקבל הצעה נגדית לחזור הביתה לדש־מיטב, יהיה עליה לפנות לממונה ולבקש ממנו לשקול שוב את התנאי שאוסר להעסיקו.

המדיניות של בלימת מיזוגים או אישורם בתנאים מגבילים נשענת על תפיסתו האקטיביסטית של גילה ולפיה יש למנוע את התקלה עוד לפני שנולדה. מובן שהמדיניות הזו אינה מוצהרת, כיוון שלא יעלה על הדעת להתערב, כ"מדיניות", בפעילות כלכלית כשאין חשש סביר לפגיעה בתחרות. האם גילה נותן פרשנות רחבה מדי ל"חשש סביר"? לקודמתו רונית קן לא היו חששות דומים. דו"ח 2011 של הרשות מעיד על פעילות מנומנמת למדי. מתוך 195 בקשות מיזוג אושרו 96.9% ללא תנאים. 2.6% אושרו בכפוף לתנאים מגבילים, ולבקשת מיזוג אחת, כ־0.5%, הוחלט להתנגד. המספרים בסטטיסטיקות שתציג הרשות בקרוב יהיו שונים לגמרי.

לא מתכוון להרפות

גילה הוא רגולטור תקיף. החוק מקנה לו סמכויות רחבות של אכיפה וחקירה, שהועצמו מאוד בשנה האחרונה. ביקורת ופיקוח כמעט לא קיימים בגלל העומס והתארכות ההליכים בערכאת הערעור – בית הדין להגבלים עסקיים, שמונה הרכב אחד בלבד במחוזי בירושלים. גם המחאה החברתית העניקה רוח גבית ומוטיבציה לגילה. השר כחלון חסך לו אמנם את ההתערבות בשוק הסלולר, אבל נותרה לו הרבה עבודה ונראה שאין לו כוונה להרפות.