ניתוח "כלכליסט" - מהיום: בעלי שליטה יעבדו קשה כדי להעביר עסקאות בעלי עניין

כארבע שנים אחרי שהוועדה בראשות פרופ' זוהר גושן לשיפור הממשל התאגידי בחברות הציבוריות סיימה את עבודתה, אישרה שלשום הכנסת בקריאה שלישית תיקון לחוק החברות (תיקון 12) שמאמץ את עיקרי המלצותיה.

התיקון יגביר את עצמאות ואחריות הדירקטוריון, ויגדיל את כוחם של בעלי מניות המיעוט בחברות ציבוריות. עם זאת, שר המשפטים פרופ' יעקב נאמן נזהר לא לקבוע בחוק הגבלות נוקשות מדי על בעלי השליטה, ובחר להשאיר חלק לא מבוטל מהסדרת הממשל התאגידי במעמד של "נורמות מומלצות" לא מחייבות (מנגנון "אמץ או גלה": החברות רשאיות לאמצן או לגלות כי לא אימצו אותן ללא חובת נימוק).

תיקון 12, בייחוד עקב מנגנון ה"אמץ או גלה", מהווה מעין בחינת בגרות לחברות הציבוריות ולדירקטורים המכהנים בהן. אם תעבור תקופה של שנה־שנתיים שבה יתברר כי החברות אינן ממהרות ליישם את ההמלצות המופיעות בחוק, ייגש נאמן לבחינת בגרות משלו: העברת הכללים למעמד של חקיקה מחייבת.

ועדיין, על רקע הביקורת הציבורית שספג באחרונה נאמן, כדאי להדגיש: בניגוד להצעת החוק בנושא (הנצחת)שכר הבכירים, תיקון 12 הוא מהלך רציני שקובע כללי משחק חדשים, ועשוי להביא לשינוי במאזן הכוחות בין בעלי השליטה בחברות הציבוריות לבעלי מניות המיעוט (הציבור).

הגבהת המשוכה בעסקת בעלי עניין

אחד משינויי החקיקה המרכזיים שהכנסת אישרה שלשום נוגע לאופן אישור עסקאות עם בעל שליטה (עסקאות בעלי עניין). רוב החברות הציבוריות בישראל נשלטות על ידי בעל שליטה, שכיום אינו ממש מתקשה להעביר עסקאות שמהן הוא נהנה: בשנת 2010 אושרו כ־95% מתוך 470 עסקאות בעלי העניין.

תיקון 12 יחזק את יכולתם של בעלי מניות המיעוט למנוע עסקאות שאינן לטובת החברה: אישור עסקת בעלי עניין יחייב רוב מקרב בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי בעסקה, בעוד שעד כה היה דרוש רוב של שליש בלבד. התיקון מחזק גם את מעמד ועדת הביקורת של הדירקטוריון - הזרוע הפיקוחית הגבוהה ביותר בהיררכיה של החברה הציבורית, שדנה בנושאים רגישים לציבור ובהם עסקאות בעלי עניין. תיקון 12 קובע כי יו"ר ועדת הביקורת יהיה דירקטור חיצוני (דח"צ), ורוב חבריה יהיו דירקטורים שאינם תלויים בבעל השליטה.

השפעת התיקון החדש צפויה להיות כפולה: לצד הגבהת המשוכה הציבורית שעל בעל השליטה לעבור באסיפה הכללית, מאזן הכוחות החדש צפוי לייצר הרתעה, שאמורה לגרום לבעלי שליטה לסנן באופן מוקפד יותר את העסקאות שהם מביאים לאישור ועדת הביקורת בדירקטוריון והאסיפה הכללית.

צמצום התלות בין דח"צ לבעל שליטה

עניין אחר שבו מטפל תיקון 12 הוא מעמדו של הדירקטור בחברה הציבורית, בדגש על הדח"צ שאמור לייצג את האינטרסים של הציבור. כדי למנוע מצב שבו בעל שליטה שאינו דירקטור משמש בפועל "דירקטור צללים" ומורה לחברי הדירקטוריון כיצד לפעול ולהצביע, נקבע איסור על מתן הוראה לדירקטור או על פגיעה בשיקול דעתו העצמאי של דירקטור.

כדי להגביר את עצמאותו ואי־תלותו של הדח"צ, תיקון 12 יוצר מצב שבו בעל השליטה לא יוכל למנוע את מינויו לתקופת כהונה נוספת אם הוצע בידי בעל מניות המחזיק לפחות 1% מהחברה, ואם רוב מקרב בעלי מניות המיעוט מעוניין בהמשך כהונתו. כך הציבור יוכל להאריך כהונת דח"צ גם אם בעל השליטה יתנגד לכך - מה שיתמרץ דירקטורים חיצוניים לפעול למען הציבור במהלך כהונתם.

נאמן והצוות שהוביל את החקיקה, בראשות המשנה ליועץ המשפטי לממשלה אבי ליכט ועורכות הדין מרים אלוני ודנה נויפלד, עמדו בלחצים של לא מעט לוביסטים ואנשיהם של בעלי הון. אלה ניסו, ללא הצלחה, להסיר או לרכך את "סעיף הדח"צ" החשוב, בטענות כי יאפשר לכפות על בעל השליטה דירקטורים שהוא אינו מעוניין בהם.

נאמן. נזהר מהגבלות קשות מדי צילום: אלכס קולומויסקי

ועדיין, במשרד המשפטים לא הלכו עוד צעד מתבקש קדימה בנושא מינוי דח"צים. גם לאחר החקיקה החדשה, בעל המניות היחיד שיוכל להציע לאסיפה הכללית למנות דח"צ חדש יישאר בעל השליטה. מדוע בעל השליטה צריך להיות זה שמציע את הדירקטור שתפקידו להגן על בעלי מניות המיעוט? איך מתמודדים עם התלות שנוצרת בין הדח"צ לבעל השליטה שהציע למנות אותו? לשאלות אלה לא נמצא מענה בתיקון 12.

הקרדיט לחברות עלול להתברר כמוגזם

כפי שהמליצה ועדת גושן, החלק השני של תיקון 12 כולל שמונה המלצות לכללי ממשל תאגידי ראויים, שהחברות רשאיות לאמץ או לדווח שאינן מאמצות. כך למשל, החקיקה מציינת כי לצד דח"צים ודירקטורים רגילים שלהם זיקה לבעל השליטה, קיים מעמד נוסף: "דירקטורים בלתי תלויים", שפרט לאופן המינוי נדרשים לעמוד באותן דרישות כמו דח"צים. ואולם החקיקה אינה מחייבת חברות עם בעל שליטה למנות מספר מסוים של דירקטורים בלתי תלויים. במשרד המשפטים העדיפו כי הנורמה, שלפיה שליש מהדירקטורים בחברות ציבוריות שלהן בעל שליטה יהיו בלתי־תלויים, תישאר ברמה של המלצה לא מחייבת.

כך מצאו את עצמן מחוץ לחקיקה המחייבת עוד נורמות ממשל תאגידי, ובהן איסור על כהונת דירקטור שכפוף למנכ"ל, קיום דיון שנתי בדירקטוריון על תפקוד המנכ"ל ללא נוכחותו, ואפשרות להצביע באסיפה הכללית באמצעות האינטרנט. המחוקק אמנם מצפה מהחברות הציבוריות לאמץ באופן רצוני את הנורמות המומלצות, אבל הקרדיט שהוא נותן להן עלול להתברר כמוגזם.

הצעת החוק בעניין שכר הבכירים, שקובעת כי מדיניות התגמול של חברה ציבורית תובא בפני האסיפה הכללית של בעלי המניות, מתבססת במידה רבה על תיקון 12.ואולם, המנגנון הרך שקבע נאמן בהצעת חוק שכר הבכירים - אם רוב מקרב בעלי מניות המיעוט יתנגד למדיניות התגמול, היא תוחזר לדיון בדירקטוריון שיהיה עצמאי לאשרה בכל זאת - רוקן מתוכן את הצעת החוק הזו. לפיכך, ייתכן שתיקון 12 מהווה בשורה חיובית בכל הקשור לעסקאות בעלי עניין ולמעמד הדירקטורים הבלתי־תלויים בחברות הציבוריות - אבל הוא לא צפוי לחולל שינוי כלשהו בחבילות השכר ההולכות ותופחות של בכירי המשק.