דו"ח טכנולוגיפייסבוק ניצחה בקרב, אבל המלחמה רק החלה
דו"ח טכנולוגי
פייסבוק ניצחה בקרב, אבל המלחמה רק החלה
החלטת ביהמ"ש הפדרלי בארה"ב לדחות על הסף את התביעות לביטול רכישות ווטסאפ ואינסטגרם, היא מבוכה עצומה לנציבות הסחר האמריקאית. בפייסבוק יכולים לחגוג, אבל ממש לא כדאי להם - ולענקיות הטכנולוגיה האחרות - להיפרד לשלום מעורכי הדין או לפטר את הלוביסטים
פדיחה. זו כנראה ההגדרה הטובה ביותר להחלטת בית המשפט הפדרלי אתמול (ב') לדחות את התביעות של נציבות הסחר הפדרלית (FTC) ותובעים כלליים מ-46 מדינות בארה"ב נגד פייסבוק, בדרישה לבטל את רכישות ווטסאפ ואינסטגרם. פדיחה עצומה, כנראה הגדולה ביותר בתולדות ה-FTC. מבוכה שתיזכר עוד שנים רבות, החלטה של שופט שאומרת לתובעים, בקצרה, לא עשיתם מספיק שיעורי בית, וגם את העבודה העלובה שכן עשיתם הגשתם באיחור. נכשל. אתם יכולים לגשת למועד ב', אבל אין לי הרבה תקווה מהיכולות שלכם.
בפייסבוק, ובצדק, פתחו אתמול את בקבוקי השמפניה אחרי שראו את השופט מקבל את הדרישה שלהם לדחות את התביעה על הסף, בלי שום דיון מעמיק במעלות הסוגיות השונות שהעלו התובעים. השמחה הפכה כנראה לחגיגה אמיתית אחרי שהשוק הגיב בחיוב להחלטת בית המשפט, ודחף את מניית החברה מעל לקו טריליון הדולר. אבל לא כדאי עדיין לפייסבוק, ולענקיות הטכנולוגיה האחרות, להיפרד לשלום מעורכי הדין שלהן ולפטר את הלוביסטים. ראשית, מפני שהשופט לא סגר לחלוטין את הדלת על התביעה והשאיר ל-FTC אפשרות להגיש אותה מחדש בתוך 30 יום. ועם יו"רית חדשה ולוחמנית בדמותה של לינה קאן, הסיכוי לכך גבוהה במיוחד. ושנית, מפני שההחלטה רק תדלקה את המאמצים בוושינגטון די.סי לקדם את החקיקה הרחבה נגד ענקיות הטכנולוגיה, שכוללת מהפך משמעותי במערך ההגבלים העסקיים בארה"ב.
בתביעה, שהוגשה בדצמבר, במהלך השבועות האחרונים של ממשל טראמפ, דרשו התובעים לחייב את פייסבוק להיפרד מהשליטה באינסטגרם ובווטסאפ. זאת, בטענה שהחברה קנתה את החברות במטרה לחסל את התחרות נגדה. כן דורשים הרגולטורים שיוטלו על פייסבוק מגבלות שונות בכל הנוגע לרכישות עתידיות. פייסבוק, בתגובה, טענה שהיא נמצאת בתחרות משמעותית עם יריבות חדשות כמו טיקטוק, שהתביעה לא הוכיחה איך שירותים חינמיים פוגעים בצרכנים, וששתי הרכישות אושרו בזמנו על ידי הרגולטורים הרלוונטיים.
שופט בית המשפט הפדרלי המחוזי בדי.סי, ג'יימס בוסברג, בהחלטה שלפי דיווח של הניו יורק טיימס הפתיעה לא רק את ה-FTC אלא גם את פייסבוק עצמה, קיבל את טיעוני פייסבוק בצורה כמעט גורפת. הוא תהה, בין השאר, למה התובעים הכלליים המתינו זמן רב כל כך לפני שעתרו נגד רכישות ווטסאפ ואינטסגרם, שבוצעו ב-2014 וב-2012 בהתאמה, אחרי שרגולטורים אישרו אותן בזמן אמת.
הוא גם דחה את הטענה שפייסבוק פוגעת באפליקציות יריבות בכך שהיא מונעת מהן לתקשר בקלות עם הפלטפורמה שלה. "בסופו של דבר, פעילות הגבלים עסקיים זו מבוססת על התנהלות פומבית בפרופיל גבוה, שכמעט כולה התרחשה במשך שש שנים", כתב בוסברג בהחלטתו. "לפני השקת האפל ווטש או אלקסה (למעשה, העוזרת החכמה של אמזון הושקה לפני שמונה שנים, ע"כ), כשקווין דוראנט עדיין שיחק באוקלהומה סיטי וכשאבולה היה הנגיף ששלט בכותרות".
השופט מצא גם שה-FTC לא הציגה מספיק עובדות על מנת לבסס את הטענה שפייסבוק היא מונופול, והסתפקה בטענה מינימלית שלפיה נתח השוק של פייסבוק גדול מ-60% ושאין רשת חברתית בגודל דומה בארה"ב. "האשמות אלו – שאפילו לא מספקות הערכה מספרית אמיתית של נתח השוק של פייסבוק בעשר השנים האחרונות – לא עומדות ברף הסבירות הדרוש על מנת לקבוע שפייסבוק אוחזת בכוח שוק. זה כמעט כאילו שהסוכנות מצפה מבית המשפט פשוט להסכים עם התפיסה המקובלת שפייסבוק היא מונופול. אחרי הכל, אף אחד לא שומע את כותרת הסרט מ-2010 'הרשת החברתית', ותוהה באיזו חברה מדובר. אבל כוח מונופולי הוא מושג בחוק הפדרלי עם משמעות כלכלית מדויקת".
השופט גם ציין בהחלטתו שהשירותים של פייסבוק, ורשתות חברתיות אחרות, הם כולם חינמיים ("free to use"), התייחסות לפרשנות המקובלת בבתי המשפט בארה"ב לחוקי הגבלים עסקיים, שבוחנת פגיעה בתחרותיות רק בזווית הצרה מאוד של המחיר לצרכן.
אף על פי כן, בית המשפט לא קיבל את טענות פייסבוק לפיהן ה-FTC לא יכולה לעתור נגד רכישות אינסטגרם ו-ווטסאפ מכיוון שחלפו כמה שנים מאז השלמתן, והתיר ל-FTC לנסות ולהגיש תביעה מתוקנת בתוך 30 יום. עם זאת, הווא ציין שבפני הנציבות עומדים אתגרים משמעותיים בדרך לניצחון. בית המשפט, למעשה, אמר בהחלטתו: עשיתם עבודה גרועה, אני מוכן לתת לכם מועד ב', אבל אין לי אמון גדול ביכולות שלכם.
ה-FTC טרם הגיבה להחלטה, מעבר לאמירה שהיא בוחנת אותה, אך לאור זהותה של היו"רית הטרייה, לינה קאן, יש סיכוי טוב שהיא לא אמרה את המילה האחרונה בנושא. החלטת בית המשפט נוגעת בדיוק בעצב רגיש של קאן, ומתייחסת ישירות לסוגיה שהפכה אותה לכוכבת בעולם ההגבלים העסקיים ושהזניקה אותה לתפקידה הנוכחי. אחרי הכל, במאמר פורץ הדרך שפרסמה לפני חמש שנים, ביקרה קאן בדיוק את הפרשנות המקובלת לחוקי ההגבלים העסקיים שבה השתמש בית המשפט כדי לדחות את התביעה הנוכחית.
לפי קאן, התפיסה שלפיה כל עוד המחירים לצרכן נמוכים אין עבירה על חוקי הגבלים עסקיים לא מתאימה לעידן המודרני, שבו חברות ענק יכולות לייצר מונופול שפוגע בתחרות, ובטווח הארוך בצרכנים, גם אם המחירים נשארים נמוכים לזמן רב. חברות ענק פועלות כיום במערכת שמתמרצת אותן לתעדף גדילה על פני רווחים, ולכן מחיר לצרכן אינו מדד טוב - שכן מחירים טורפניים הגיוניים מאוד בתרחיש זה. בנוסף, מכיוון שפלטפורמות מקוונות מתפקדות גם כמתווכות קריטיות ופועלות במספר רב של שווקים, פעמים רבות הן שולטות בתשתית קריטית שבה תלויות היריבות שלהן. "מצב דואלי זה מאפשר לפלטפורמות לנצל מידע שהן אוספות על חברות שמשתמשות בשירותים שלהן כדי לערער אותן כמתחרות", כתבה קאן.
המאמר חולל שינוי תפיסה משמעותי בקרב חוקרים, רגולטורים ומחוקקים, אך שינוי זה עוד לא חלחל לבית המשפט. התיק נגד פייסבוק, והטיעונים ששימשו את השופט לדחות את התביעה, הם הזדמנות מצוינת להתחיל לקדם את השינוי הזה גם במערכת המשפטית. ה-FTC של קאן יכולה עתה להפשיל שרוולים, ולהכין כתב תביעה מתוקן שיתמודד עם הטיעונים העיקריים שהובילו לדחייה – הכשל להציג ראיות מספקות לכך שפייסבוק הוא מונופול נראה כמחסום הבולט שאתו צריך להתמודד – ולקוות שהפעם התביעה לא תדחה על הסף ובית המשפט יאפשר דיון מעמיק וענייני בפרשנות החדשה שמציעה קאן. אולי היא אפילו תצליח לשכנע את השופט בוסברג.
לא בטוח שזה יקרה. 30 יום הם לא הרבה זמן לתיקונים כאלו מעמיקים, והתביעה, בסופו של דבר, היא שריד של הממשל הקודם ושל היו"ר הקודם. יכולה להיות שקאן תעדיף להשקיע משאבים בתביעה חדשה לחלוטין, נגד פייסבוק או ענקית טכנולוגיה אחרת. למחוק את הכל ולהתחיל מחדש, עם תיאוריה משפטית ובסיס טיעונים מוצק יותר מזה של התביעה הנוכחית. מה שבטוח זה שהיא לא אמרה את המילה האחרונה, והקרב שלה נגד ענקיות הטכנולוגיה עוד לא התחיל.
במקביל, הניצחון של פייסבוק בתביעה זו עלול גם להתגלות כחרב פיפיות, כי התוצאה של החלטת בית המשפט היתה, באופן כמעט מידי, התגייסות מוגברת מצד מחוקקים דמוקרטים ורפובליקנים כאחד לקדם את שורת הצעות החוק החדשות שנועדו לעצב מחדש את המערך הרגולטורי בארה"ב ביחס לחברות הטכנולוגיה. הצעות החוק שהוגשו לפני כשבועיים מבקשות להגביל את היכולת של חברות לתעדף מוצרים שלהן על פני מוצרים מתחרים שתלויים בפלטפורמה שלהן ולאסור על מפעילות פלטפורמה גדולה להשתמש בה למכירת מוצרים או שירותים שלה. בנוסף הן הופכות את הליך הרכישה של חברות על ידן למורכב יותר, ומגדילות את התקציב של רגולטורים רלוונטיים.
מוקדם יותר השבוע אושרו הצעות החוק בוועדת המשפט של בית הנבחרים, ואף שהמחסומים בדרך לאישורן בשני בתי הקונגרס ומשם לחתימה על שולחנו של נשיא ארה"ב ג'ו ביידן עדיין גבוהים, אחרי החלטת בית המשפט אתמול הם נמוכים משמעותית.
"בית המשפט דחה את התביעה של ה-FTC כי לא היה ברור תחת חוקי ההגבלים העסקיים הקיימים שלנו שלפייסבוק יש מונופול ברשתות מקוונות", צוטט הסנטור הדמוקרטי ריצ'ארד בלומנטל בניו יורק טיימס. "מדובר בקביעה מעוררת השתאות, בהתחשב באחיזה האיתנה שיש לפייסבוק על צרכנים, על המידע שלהם ועל שוק הרשתות החברתיות".
מחוקקים רפובליקנים כבר משתמשים בהחלטה כמנוף לקידום החקיקה נגד ענקיות הטכנולוגיה. "ההתפתחות מהיום מראה שיש צורך דחוף ברפורמת הגבלים עסקיים", אמר חבר הקונגרס קן באק מקולרדו, אחד הספונסרים של הצעות החוק. "הקונגרס צריך לספק כלים ומשאבים נוספים לאוכפי ההגבלים העסקיים שלנו כדי שיוכלו להתמודד עם ענקיות טכנולוגיה שפועלות בצורה אנטי-תחרותית". הסנטור ג'וש האולי כתב בטוויטר: "זו החלטה מאכזבת של בית המשפט, שהכיר בכוח השוק האדיר של פייסבוק אבל למעשה משך בכתפיו. תוצאה רעה לאמריקנים".
מומחים מסכימים שעל אף שה-FTC יכולה לנסות ולהגיש שוב את התביעה, ושיש סיכוי שתזכה לתוצאות טובות יותר במועד ב', ההחלטה מבהירה שזירת הקרב האמיתית נמצאת עתה בקונגרס. "ההחלטה שולחת מסר ברור שחוקי ההגבלים העסקיים לא טובים מספיק", אמר לוול סטריט ג'ורנל פרופ' הרברט הובנקמפ, מבית הספר למשפטים של אוניברסיטת פנסילבניה. "זה ישפוך מים קרים על הרעיון שחוקי הגבלים עסקיים קיימים יכולים לעשות את העבודה".
הדרך, בכל מקרה, ארוכה מאוד ורצופת מהמורות ומכשולים (שרבים מהם יוצבו על ידי ענקיות הטכנולוגיה עצמן). אבל אם ההחלטה מאתמול באמת תעורר מחוקקים ותתפקד כמעין בעיטה בישבן שדוחפת אותם לפעולה נחרצת, וכזרז שמאפשר בסופו של דבר להעביר את החקיקה נגד ענקיות הטכנולוגיה, ייתכן מאוד שההפסד המקומי הזה יהפוך לנקודת ההתחלה בדרך לניצחון. ושאת בקבוקי השמפניה שפתחו בפייסבוק יחליפו חבילות על גבי חבילות של טישו.
