חנן מלצר: השופט שהפך את הצדק להגנה טובה

1. מעטים מאוד, אם בכלל, יידעו להשיב על השאלה מה הקשר בין איריס אלוביץ’ לבין מהגרים סינים בארצות הברית. אחד היחידים הוא חנן מלצר, המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, שפרש בשבוע שעבר. התשובה היא “אכיפה בררנית” כחלק מטענת “הגנה מן הצדק”.

את ההגנה הזו ייבא לארץ עו"ד חנן מלצר, ועשה בה שימוש ראשוני במשפט הבנקאים. במהלך הטיסה הארוכה מארצות הברית לישראל, כשנוסעים מן השורה ישנים או בוהים בסרט, שקע מלצר בספר ששמו ”היבטים קונסטיטוציוניים של המשפט הפלילי”. בספר הוזכר משפט שבו העמידו לדין פלילי מפעילי מכבסות בקומות קרקע שגרמו לריח בלתי נסבל וגררו תלונות של דיירי הקומות הגבוהות. רוב מפעילי המכבסות אז היו מהגרים מסין, אך היו גם מכבסות שהפעילו אמריקאים מלידה. העמידו לדין רק את הסינים שטענו לחוסר הגינות, מה שהפך לימים ל”אכיפה בררנית”. טענתם התקבלה בבית המשפט העליון. וכעת, גם איריס אלוביץ’, בתיק 4000, טוענת טענה דומה מול שרה נתניהו ואילן ישועה.

מתברר שמלצר לא רק ייבא לכאן את הטענה, אלא גם נתן לה את השם “הגנה מן צדק”. "במשפטים ישנה חשיבות רבה למיתוג ולהמשגה", סיפר בראיון לעלון השופטים. "באנגליה הגנה זו נקראת 'שימוש לרעה בפרוצדורה פלילית', נו, זה היה תופס? אמרתי שאת הרעיון אני צריך להמשיג, וחשבתי מיד על בג"ץ – בית המשפט הגבוה לצדק, שזה מונח שהתקבל יפה. לכן החלטתי לקרוא לטענה ‘הגנה מן הצדק’”. השופטת מרים נאור קיבלה את הטענה במישור העקרוני, אך החליטה לא ליישמה. בסופו של יום, לאחר הערעור בעליון, זוכה הלקוח של מלצר (ביחד עם עו"ד דן שינמן), רואה החשבון דן בבלי.

רה"מ נתניהו צילום: אלכס גמבורג

2. מלצר היה עורך הדין הפרטי הראשון שמונה בעשורים האחרונים ישירות לבית המשפט העליון. זה היה באוגוסט 2007. כמה חודשים אחריו מונה גם יורם דנציגר. אם המשטר הנוכחי היה חל אז, סביר שהשניים לא היו מתמנים בגלל "כתמי" עברם. מלצר ייצג את יצחק רבין בהיבטים המשפטיים של הקטטות הפנימיות עם שמעון פרס, וכיהן בהמשך, בתקופת אהוד ברק, כראש ועדת החוקה של מפלגת העבודה. דנציגר היה בעברו יו"ר האגודה לזכויות האזרח. שניהם אגב מונו בידי שר משפטים ימני בדעותיו, פרופ' דניאל פרידמן. ימני, אבל לא ביביסט. "מצער אותי שלאחר פרישתי שוב לא יהיה בבית המשפט העליון שופט שפעל שנים במגזר הפרטי", אמר מלצר. הכפפה הזו הוטלה לעברו של ראש הלשכה עו"ד אבי חימי, שייבחן בכוחו להביא שוב למינויו לעליון של עו"ד מהמגזר הפרטי.

אגב, מלבד פעילות במפלגת העבודה, שימש עו"ד מלצר כעורך הדין החיצוני של חדשות ערוץ 2 מיום הקמתו ועד למועד בחירתו לעליון. מלצר אחראי לשידורים מנווה אילן. על פי החוק, האולפנים המשדרים חדשות חייבים להיות בירושלים. הוגשה עתירה, ומלצר הצליח לשכנע שנווה אילן זה גם ירושלים. בנוסף לכך סיפר "הבאתי חוות דעת של מומחים שטענו שאם השידור יהיה מתוך העיר עצמה, עלולה להיות קרינה מאוד גדולה בתוך העיר, ושאלתי לשם מה צריך את הקרינה הזו על תושבי ירושלים, בו בזמן שנווה אילן הוא יישוב רחוק יחסית, שאינו מאוכלס בצפיפות. בית המשפט אכן קיבל זאת".

כעורך דין פרטי התמחה בייצוג בבג"צים של חברות ופרויקטים תשתיתיים רחבי היקף בתחומי תעופה, גז, תקשורת, תחבורה ומימון בנקאי. רק בתחום אחד לא העז לגעת, בנדל"ן. בגלל החשש שהתחום נגוע בשחיתות ומוטב שלא להתקרב אליו. "אחרי עו”ד אמנון גולדנברג ז”ל, שהיה שיאן ההופעות בעליון, דומני כי הייתי השני במספר ההופעות", סיפר. "היו כ־150 תיקים שבהם הופעתי בבית המשפט העליון. אפילו במושגים של היום זה המון. בארצות הברית מי שמופיע חמישים פעם בפני בית המשפט העליון האמריקאי מקבל מדליה, ואני חושב שאולי רצוי להנהיג משהו דומה כאן אצלנו". 

חנן מלצר צילום: אוהד צויגנברג

3. מלצר נולד להורים ניצולי שואה. אביו היה מניצולי רשימת שינדלר, דודתו לחמה בפרטיזנים, אמו ניצלה מאושוויץ. סבו מצד אמו היה רב ידוע. נישואיו לאישה דתייה, עו"ד מרגלית מלצר, הציבו בפניו אתגר שחייב פשרות, בעיקר בתחום חינוך הילדים, אבל גם עבודה בשבת. "סוכם לפני הנישואים שאני לא אעבוד בשבת, מותר לי לקרוא חומר בשבת, אך לא לכתוב. ולכן אני רק מסמן 'אוזניים' בחומר", אמר.

בעוד שלעבודה בשבת ולחינוך הילדים התקבלה עמדתה של מרגלית, בנושא השירות הצבאי התקבלה דעתו של חנן. לזוג ארבעה בנים ששירתו שירות צבאי מלא. אחד מבניו נפצע בצוק איתן. "חמש דקות לפני שירדתי לדיון בהרכב קיבלתי הודעה בבית המשפט מצה“ל שהוא נפצע בגב ושהוא מפונה במסוק למרכז הארץ, שאצא לדרך", סיפר מלצר. "רק לאחר מכן התברר לי שלא סיפרו לי את כל האמת, שכן צלף פגע לו בראש בעת היתקלות. ברוך השם, הכדור לא פגע במוח ויצא בלי להשאיר נזק".

מלצר עצמו שירת בפרקליטות הצבאית. בין עיסוקיו חקר את הזיקה הרגישה שבין הממשלה לצבא, בין הדרג הפוליטי, הביטחוני והצבאי. "חוות הדעת המרכזית הקיימת במערכת לגבי יחסי ממשלה־ראש ממשלה־שר ביטחון־סגן שר ביטחון־רמטכ”ל מבוססת על מה שאני כתבתי", אמר מלצר על אחת הסוגיות הקונסטיטוציוניות הרגישות ביותר, כזו שמשליכה גם על השאלה אם ראש הממשלה יכול לאשר לקנצלרית מרקל למכור צוללות למצרים בלי ליידע את הרמטכ"ל ומערכת הביטחון; האם יש סודות שראש הממשלה יכול למדר את הדרג הביטחוני והצבאי מגישה אליהם.

4. מלצר היה השופט היחיד שעמד פעמיים ברציפות בראשות ועדת הבחירות המרכזית לכנסת. ניסיונו הקודם במערכות הפוליטיקה והתקשורת סייע לו להזיז כמה נושאים שחוקי הבחירות והתעמולה המאובנים לא ממש התאימו להם. החוק עוסק בתהלוכת לפידים אבל לא ב”שריפות” שניתן להצית בפייסבוק. מלצר התרכז בסייבר, במחשוב וברשתות החברתיות. שני נושאים הטרידו אותו במיוחד: התערבות זרה אפשרית; ותעמולה אנונימית ברשתות. למטרה הראשונה הצליח לגייס את הגורמים הביטחוניים־ממשלתיים שמטעמים מסורתיים אינם ששים להתערב בבחירות. "למיטב ידיעתנו", אמר בכנס העמותה למשפט ציבורי בדצמבר 2019, "התערבות זרה לא הצליחה בישראל".

מארק צוקרברג מייסד פייסבוק צילום: בלומברג

פסקי דין בולטים של מלצר

למטרה השנייה, הגברת השקיפות, הצליח לגייס את פייסבוק, גוגל וטוויטר. ההזדמנות לכך נקרתה בשלטי החוצות שבהם הופיעו ארבעה עיתונאים בכירים. לגבי השלטים יש הוראה מפורשת בחוק שמחייבת פרסום שמו של הגורם המפרסם, הליכוד במקרה זה. אולם ברשתות החברתיות אין הוראה דומה והליכוד התעקש להשאיר את המודעה ברשתות. מלצר ניצל את הסיטואציה כדי להשוות בין שתי הפלטפורמות – שלטי החוצות ו”שלטי” הרשת. הוא סיפר על כך בכנס: "החלטתי להחיל נקודתית את דיני תעמולת הבחירות הנוגעים לזהות המפרסמים גם על הפרסומים ברשתות החברתיות ולאסור בהם פרסומים אנונימיים הנעשים מטעם גורמים מפלגתיים".

ההחלטה ספגה ביקורת מהטעם שלא ניתן יהיה לאכוף אותה. אלא שמלצר, שהגיע מהעולמות הפרקטיים של הפוליטיקה והתקשורת, ידע לקשור בין התאורטי למעשי. הם לא ידעו", סיפר על מבקריו, "שבמקביל עבדתי מול הרשתות החברתיות. ניהלתי משא ומתן עם פייסבוק, גוגל וטוויטר שיש להן פרוצדורה של 'הודעה והסרה'. הגעתי לסיכום לכך ש־70% מהפעילות הלא מותרת ירדה מהרשת. הסיכום היה שכל מי שתהיה לו השגה בדבר פרסומים אסורים יוכל לפנות אליהן. אם הן תחלטנה להסיר את הפרסום האסור מה טוב, ואם יוחלט שלא להסירו – המתלוננים יהיו רשאים לפנות אליי בבקשה למתן צו מניעה ואני אפסוק. הן קיבלו על עצמן מראש לקבל במקרים אלה את ההכרעה שלי". נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות כינתה החלטה זו, בדברי פרידתה ממלצר ביום שני שעבר, כ"תקדימית בקנה מידה עולמי, לאסור על מפלגות לייצר התארגנות אנונימית ממומנת ברשתות החברתיות, בין היתר, באמצעות "בוטים".

5. הנשיאה חיות נפרדה ממלצר בדברים חמים במיוחד: "אחת התכונות הבולטות של חנן, אשר בזכותה הוא חביב ואהוד על הבריות ובזכותה צלחה דרכו כשופט, היא טוב לבו ואהבת האדם שלו. תכונותיו אלה ומחויבותו העמוקה של חנן לזכויות אדם קיבלו ביטוי בכתיבתו המשפטית".

מלבד תרומתו לזכויות אדם ולדיני הבחירות, ציינה את “ההגנה מן הצדק” ו”הזהירות המונעת”, שמחזקת משילות בעתות חירום ומעניקה לגורמי שלטון מרחב פעילות גדול כדי לסכל קטסטרופות שעלולות להתרחש, אפילו שאינן ודאיות באופן מדעי. "דוקטרינה זו", סיפר, "שאימצתי אותה עוד בפסק הדין בבג”ץ השני בנושא איחוד המשפחות (בבג"ץ אישר ברוב דחוק את החוק שאוסר על ערבי מישראל להביא לכאן בן/בת זוג מהשטחים – מ.ג.), קיבלה עתה הכרה בישראל ובעולם כולו, בתקופת פגעי מגפת הקורונה". את עקרון הזהירות המונעת עיגן מלצר בלקח הידוע של "מוטב להישמר מאשר להצטער" וגם במשפט העברי, בפסוק: "אשרי אדם מפחד תמיד".

וממש לפני פרישתו הותיר מלצר סוג של פצצה מתקתקת. בהערת אגב בפסק דין מסוף מרץ, בו החיל בג"ץ על נתניהו את הסדר ניגוד העניינים, קבע מלצר כי בכוחו של היועץ המשפטי לממשלה להוציא את ראש הממשלה לנבצרות בגלל השתמטותו מהסדר ניגוד העניינים. ואכן, בסוף השבוע, חזרו עו"ד דפנה הולץ־לכנר ו"מבצר הדמוקרטיה" שוב לבג"ץ כדי להגיש לפירעון את השטר הזה של מלצר. העתירה, בין היתר, כך נכתב בה, היא "בשים לב להבהרותיו המפורשות של המשנה לנשיאה השופט מלצר בפסק דינו שם, לפיהן הפרת הסדר ניגוד העניינים מכניסה את המשיב 2 (נתניהו) ‘למצב של נבצרות על פי סעיף 20 לחוק יסוד: הממשלה’ וכן כי הכרזה זו ‘מסורה בלעדית בידי היועמ"ש’".