בג"ץ האיכונים: הקרב על הזכות לפרטיות לא הסתיים

השנה האחרונה היתה קשה מאוד לזכות לפרטיות בישראל, וכתבתי על כך לא מעט בשבוע האחרון. בין המשך איכוני השב"כ, העברת מידע רפואי של אזרחים לרשויות מקומיות ולמשרד החינוך, המהלכים לקידום חוק שמאפשר למערך הסייבר ולשב"כ להיכנס למחשבי ארגונים ולבצע בהם פעולות ופעולות אחרות, נראה היה שהזכות לפרטיות סופגת מכה אחרי מכה, שלא ברור אם תתאושש ממנה.

אבל גם כשהמדרון חלקלק במיוחד, יש מי שמרים מחסומים שיכולים להאט את הגלישה. ואתמול היה זה בג"ץ שהרים מחסום משמעותי, בפסק הדין בעתירה של האגודה לזכויות האזרח, עדאלה, פרטיות ישראל ורופאים לזכויות אדם בדרישה לעצור את איכוני השב"כ כחלק מהמאמצים להגבלת התפשטות הקורונה.

לצפייה בהחלטת בג"ץ בנושא האיכונים - לחצו כאן

בג"ץ לא עצר את האיכונים, וקיבל את התביעה רק חלקית כשהוא מורה להגביל משמעותית את השימוש בהם כך שיופעלו רק במקרה של נשא שלא משתף פעולה עם חקירה אפידימיולוגית או כשלא מסר מידע על מגעים. ואולם, פסק הדין הפך את הזכות הפרטיות לאחת הסוגיות המרכזיות במערך השיקולים שלו, באופן שיכול להשפיע מעתה על פסיקות נוספות בנושא, של בג"ץ ושל ערכאות אחרות.

פרטיות צילום: שאטרסטוק

"בפסק הדין, בג"ץ חזר והדגיש את מרכזיותה של הזכות לפרטיות ואת חשיבותה הרבה בעולם הדיגיטלי", אמרו חוקרות המכון הישראלי לדמוקרטיה, ד"ר תהילה שוורץ אלטשולר ועו"ד רחל ארידור הרשקוביץ. "גם בזמן חירום, קבעו השופטים, לא הכל מותר, וגם אז יש להחיל את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ולאזן בין האינטרס החשוב של שמירה על בריאות הציבור לבין הגנה על זכויות האדם".

ולא רק זאת, כי הדברים שכותבים השופטים לאורך פסק הדין בכל הנוגע לפגיעה בפרטיות נותנים תוקף לטענות השונות שהשמיעו מתנגדי האיכונים בשנה האחרונה, לא פעם כשהם עושים שימוש בביטויים וברטוריקה דמים, ומבהירים היטב: הפרטיות בישראל אולי ספגה מכה קשה, אבל הקרב עוד לא הסתיים.

הביקורת של בג"ץ על החוק שמסדיר את מעקבי השב"כ מגוונת ומשמעותית, וכוללת התייחסות לסוגיית כמו כשלים בהליך קבלת ההחלטות בממשלה, שאלות לגבי יעילות האיכונים וביקורת על כך שמשרד הבריאות הציג נתונים באופן שלא מאפשר להעריך יעילות זו, המשך השימוש בכלי בצורה גורפת גם לאחר הרחבת מערך החקירות האנושי והתקדמות מבצע החיסונים, ואי בדיקה מספקת של חלופות.

ואולם, שאלת הפגיעה של הכלי בפרטיות היא אחת הסוגיות הבולטות בפסק הדין, וחוזרת בדברים שכתבו שופטי העליון השונים. השופט יצחק עמית הדגיש זאת בלשון יומיומית כמעט, שבולטת בבהירותה בהכרעת הדין בת 73 העמודים. "מה עשית בקיץ האחרון?", הוא כתב. "אינך זוכר/ת? אל דאגה, אני, האח הגדול, יודע מה עשית בקיץ האחרון. אני יכול להזכיר לך היכן היית ביום מסוים ובשעה מסוימת, מה היה מסלול התנועה שלך, מי היו האנשים בקרבתך בתאריך, בשעה ובמקום מסוים בצירוף הפרטים על אודות אנשים אלה. לא, אין מדובר בסרט אימה אלא במציאות חיינו בשנה האחרונה...

יצחק עמית שופט בית המשפט העליון צילום: אוהד צויגנברג

"המחיר היקר יותר הוא עצם השימוש באמצעי המעקב והאיתור על מנת לבלוש ולהתחקות אחר השובל הדיגיטלי שמשאירים אחריהם אזרחי ותושבי המדינה. לא בכדי אין אף מדינה דמוקרטית-מערבית בעולם שהפעילה את השירות החשאי שלה למעקב אחר אזרחיה-שלה, אף לא בזמן מגפת הקורונה. הפגיעה בזכות החוקתית לפרטיות היא קשה, והיא מתעצמת בהינתן העובדה שהדבר נעשה על ידי שירות הביטחון הכללי. ההפעלה של גוף ביטחוני חשאי בתחום אזרחי מובהק שלבריאות הציבור, יש בה כדי 'להדיר שינה מעיניו של כל שוחר דמוקרטיה'... החשש למדרון חלקלק בתחום זה עד כדי הגעה למצב של 'חיים של אחרים' (עמית מתייחס לסרט הגרמני מ-2006, שמתרחש בשנים האחרונות של גרמניה המזרחית, על רקע מערך המעקבים הנרחב שהפעילה בה השאטזי, ע"כ) הוא אינהרנטי ואיננו רוצים חלילה להידמות למדינות אחרות שהפעילו ומפעילות מעקבים המוניים אחר אזרחיהן".

השופט עמית, באופן ראוי לשבח מאמץ את הטיעונים ואת הרטוריקה של המומחים ופעילי ארגוני זכויות אזרח וזכויות דיגיטליות שהתריעו מפני דברים אלו בדיוק לאורך השנה האחרונה, לעתים תוך שימוש בניסוחים כמעט זהים. והוא עושה זאת שוב בהמשך דבריו: "למדרון החלקלק יש פן נוסף, והוא החשש מפני התופעה של 'פעם השתמשת – התמכרת', ונזכיר כי הממשלה הסמיכה את השב"כ ברציפות ובאופן גורף מאז חקיקת חוק הסמכת השב"כ".

ביהמ"ש מכיר בפגיעה

בדברים אלו מכיר פסק הדין היטב בכמה מהטיעונים המרכזיים שהועלו נגד השימוש בכלי השב"כ, והפגיעה הרחבה שיכולה להיות להם בזכות לפרטיות: ראשית, שעצם השימוש בהם מהווה פגיעה חמורה ולא מידתית, שלא בהכרח משיגה את המטרה שלשמה נועדה. שנית, שהאימוץ של פתרון טכנולוגי פשוט לתפעול יכול להפוך לתחליף להשקעה בפתרונות מורכבים ויקרים יותר, אך שמספקים תוצאות מוצלחות יותר ומגינים על הפרטיות בצורה טובה יותר. ושלישית, שיש כאן פתח למדרון חלקלק במסגרתו השימוש הקיים מצדיק מהלכים אחרים שפוגעים בפרטיות, ואלו משמשים להצדקת מהלכים נוספים וחוזר חלילה. וכאן, אף מציג השופט עמית אזהרה בוטה אף יותר מכפי שהציגו מומחים ופעילי פרטיות: המדרון החלקלק הזה יכול בסופו של דבר להביא את ישראל למצב דומה של גרמניה המזרחית בשנות ה-80 – כנראה מדינת המעקב המשוכללת ביותר שאי פעם התקיימה בעולם המערבי.

השופטת דפנה ברק-ארז התייחסה בדבריה לטענות שלפיהן הפגיעה שנגרמת בפרטיות היא שטחית בלבד. "הדברים בהקשר זה הוצגו כך: במקרה שבו מתקבל דיווח על אדם כחולה קורונה מאומת, איכון הטלפון הנייד שלו מוביל לכך שמי שהיו עמו במגע בתקופה הרלוונטית מקבלים הודעה נטולת פרטים ביחס לזהותו, כזו שכוללת רק התייחסות לשהייתם במיקום מסוים ובשעה נתונה בקרבתו של חולה קורונה מאומת. לאחר מספר ימים נמחק המידע הרלוונטי מן המערכות הממוחשבות. על כן, טענו המשיבים בפנינו כי לא 'כצעקתה'. אין בידי להסכים לכך. לעמדתי, מדובר בפגיעה חמורה ועמוקה בזכות לפרטיות", היא כתבה.

לדבריה, להודעה על הימצאותו של אדם במקום מסוים בזמן נתן יכולה להיות משמעות דרמטית: "הנתונים הנוגעים להימצאותו של אדם במקום מסוים בזמן מסוים עשויים להיות עניין שהוא מבקש לחסות – ממעסיק, מבני משפחה או מחברים, וזו זכותו. יהיו טעמיו לכך אשר יהיו. מבחינה זו, האיכון חושף את חייהם של הנוגעים בדבר (הן מצדו של החולה המאומת והן מצד המאוכנים). וכל זאת – באבחת חרב, ליתר דיוק באבחת איכון".

מעקב אחרי אזרחים צילום: שאטרסטוק

בהקשר זה, מבינה ברק-ארז היטב שהנתונים שאוסף השב"כ לא תלויים בחלל הריק, ושקיבוצם ועיבודם יכול לייצר תמונת חיים רחבה של נשוא המעקב, ממנה אפשר לגזור תובנות של הקשרים החברתיים שלו, הפעילות העסקית שלו, במקרים מסוימים אפילו העמדות והדעות שלו – מידע שלא צריך ושאנו לא רוצים שיהיה בידי המדינה.

לא כל שופטי בג"ץ חלקו את החששות של עמית ושל ברק-ארז. השופט נעם סולברג אמנם הסכים שהפגיעה בפרטיות שנוצרת מהשימוש בכלי השב"כ "מעיקה, מפֵרה את שלוות הנפש, צריכה להדיר שינה מעיני המופקדים על השימוש בכלי", אך העריך שיש חשש רב יותר מפני זליגת מידע במסגרת חקירה אפידימיולוגית אנושית. סולברג לא הבהיר על סמך מה הוא הגיע להערכה זו, וממילא מדובר בטענת איש קש: החשש העיקרי הוא לא מפני זליגת מידע החוצה, אלא מכך שהמדינה אוספת על אזרחיה מידע אישי רגיש ורב ומהשימושים שהיא יכולה לעשות בו.

בהמשך מנסה סולברג לערער את הטענות בדבר הייחודיות המסוכנת של כלי השב"כ: "חברִי מדבר על השב"כ כעל 'האח הגדול, אשר יודע מה עשית בקיץ האחרון'. ובכן, גם 'גוגל' הוא 'אח גדול', גם חברות הסלולר, גם הרשתות החברתיות; זוהי משפחה מרובת-ילדים, והשב"כ איננו הבן הסורר ומורה במשפחה... כלי השב"כ לא יצר את הפגיעה בפרטיות יש מאיִן. את המידע המופק מכלי השב"כ יש לבחון אפוא לא רק כשלעצמו, אלא במוֹתר שיש בו ביחס למידע שכבר נפוץ לכל עבר".

במקרה זה טועה השופט, במכוון או מתוך בורות, כשהוא משווה בין מעקבי השב"כ, שנעשים מטעם המדינה ושמהם אין לאזרחים אפשרות לחמוק, לבין מאמצי איסוף מידע של חברות פרטיות, שמהן יכול אדם לבחור להמנע באמצעות אי-שימוש בשירותים שלהן, והתקנת תוספים לדפדפן שמצמצמים את איסוף המידע. מה גם שחברות אלו נתונות, או יכולות להיות נתונות, לפיקוח של רשויות מדינה ורגולטורים, בשעה שהשב"כ פועל במחשכים ועם פיקוח מוגבל. סולברג משווה בין תפוחים לתפוזים, ואם לא די בכך הרי שגם פעולות איסוף המידע של חברות פרטיות כמו גוגל ורשתות חברתיות זוכות לביקורת רבה מצד פעילי פרטיות וזכויות גולשים, שאינה נופלת מזו של הביקורת שמופנת כלפי כלי השב"כ.

ענת ברון שופטת בית המשפט העליון צילום: עמית שאבי

ואולם השופט סולברג, שהיה בדעת מיעוט וביקש לדחות את העתירה לחלוטין, הוא החריג בפסיקה זו, בהתייחסו לפגיעה בפרטיות ובכלל. כך, למשל, השופט ניל הנדל מזהיר, בדומה לעמית, מפני גלישה במדרון חלקלק, ואף מזכיר את 1984 של ג'ורג' אורוול, שמובנים רבים הציג תבנית למדינת מעקב מודרנית מבוססת טכנולוגיה. "מאז הוצאת הספר לאור עברו מעל 70 שנה, ואף חלפו מעל 35 שנה מאז חלוף התאריך הנקוב בכותרתו", הוא כתב. "בשנים אלה נחשף לעיני כל כי ההתפתחות הטכנולוגית התקדמה בקצב מסחרר, ויחד עמה גם טכנולוגיות המעקב אחר הפרט וכוחו של שלטון להתחקות אחריו... "חשיבות ההגנה על בריאות הציבור וחיי האדם ניצבת במקום גבוה במיוחד במדרג הזכויות הנורמטיבי. אולם בשיטתנו החוקתית אין זכויות אבסולוטיות, גם לא הזכות לחיים ולבריאות. אשר על כן, נודעת חשיבות מכרעת בתקופה מיוחדת זו למציאת נקודת האיזון הראויה בין הזכויות המתחרות, אשר צריכה ללכת יד ביד עם ההגנה על החברה הדמוקרטית".

גם זה, הצורך לאזן בין פגיעה בזכויות שונות והתפיסה שהזכות לחיים ולבריאות, חשובה ככל שתהיה, אינה ניצבת יחידה למול זכויות אחרות, הוא טיעון שמתנדי איכוני השב"כ הרבו להשמיע.

לסיום, השופט ענת ברון תמצתה במדויק את הטענות השונות לגבי פגיעה בפרטיות, ובפרט את ההשלכות של השימוש בכלי השב"כ: "ניכרת הפגיעה הקשה שטמונה בעצם מתן סמכות לממשלה (ובהתאם לשב"כ) לקיים מעקב מגעים. המדובר בסמכות גורפת וחריגה בהיקפה, המאפשרת לאסוף, לעבד ולשמור מידע טכנולוגי הנוגע לאדם – רק משום שהוא אובחן כחולה בקורונה או שהה בקרבת אדם חולה. מידע טכנולוגי מצטבר, ובתוך כך נתוני מיקום, עלולים לחשוף את 'השובל הייחודי' שכל אדם מותיר אחריו, באופן שמאפשר נגישות למידע אישי ביותר – לרבות קשרים אישיים ומפגשים חברתיים".

"הפגיעה מתעצמת לנוכח זהות הגורם האוסף את המידע - הריבון"

בניגוד לסולברג, היא גם מבדילה בין איסוף מידע על ידי חברה פרטית לבין איסוף מידע על ידי המדינה: "הפגיעה בפרטיות מתעצמת לנוכח זהות הגורם שאוסף את המידע – הריבון. המדינה נחשבת באופן מסורתי לאחד הגורמים העיקריים (גם אם לא היחיד) שמאיים על הזכות לפרטיות, על רקע הכוח העודף שמרוכז בידיה לכתחילה. מכאן, שפגיעה בפרטיות מצד המדינה היא לכאורה חמורה מפגיעה בזכות שנעשית במישור הבינאישי או הצרכני; על אחת כמה וכמה בענייננו, מקום שהפגיעה היא באמצעות ארגון ביטחוני שמעצם טיבו פועל תחת מעטה סודיות.

"בנוסף, מעקב המגעים נעשה באופן כפוי מבלי שנדרשת הסכמה של החולה... מבלי שביכולתו שלהחולה למנוע את עצם החיפוש, ובלא שהוא חשוף להיקף המידע שנמסר על אודותיו... גם אם בשנת 2021 אנשים מוכנים לשתף או להקריב באופן וולונטרי ומוסכם חלקים גדולים מהמרחב הפרטי שלהם – איך בכך משום הצדקה לשימוש הממשלה במנגנון כופה וחשאי לאיסוף ועיבוד מידע פרטי על תושבים ואזרחים".

איסוף ועיבוד זה, היא אומרת, מייצר פגיעה תודעתית קשה, שלדבריה הופכת כל אזרח לדמות ב-1984. "עצם האפשרות של השימוש באיכוני השב"כ יוצרת תחושת מעקבואפקט של משטור... ולכך השלכות אף במישור החירות של הפרט, שכן ההנחה היא שהוא יימנע מלפעול בחופשיות תחת עיניו הפקוחות של המשטר", כתבה. "דווקא בתקופה זו נודעת חשיבות יתרה לזכות לפרטיות ולערכים שעומדים ביסודה – ומוטל עלינו להגדירה ולהמציאהמחדש אל מול אתגרי השעה".

הודעת כניסה לבידוד בטלפון הסלולרי

את הטיעונים של שופטי בג"ץ ניתן לסכם בכמה משפטים תמציתיים: מעקב מטעם המדינה מסוכן מזה של חברה פרטית, ויש לו השלכות עומק מהותיות; המידע שנאסף יכול לשמש לגיבוש תמונת חיים מקיפה של נשוא המעקב ולתת בידי המדינה תובנות מזיקות על חייו האישיים; השימוש בכלי השב"כ הוא בגדר מדרון חלקלק שיכול להביא להרחבת השימוש בשב"כ (כפי שראינו השבוע עם חוק הסייבר) ולהקל על מהלכים נוספים שפוגעים בפרטיות; והזכות לחיים ולבריאות אינה אבסולוטית ויש לאזן ואף לאפשר פגיעה מסוימת בהן כדי למנוע פגיעה משמעותית יותר בפרטיות.

אלו לא טיעונים חדשים. פעילי פרטיות מעלים אותם לאורך השנה האחרונה ועוד הרבה לפניה. אבל כאן הם מקבלים חיזוק משמעותי בדמות קבלתם על ידי בג"ץ, בהכרעת דין שעתידה מעתה להוות מדריך דרך לפסיקות אחרות בנושא של בתי משפט בישראל.

הזכות לפרטיות בישראל עדיין בסכנה משמעותית, יש עליה איומים גוברים מצד הממשלה והרשויות, ואנו צפויים לראות בתקופה הקרובה מהלכים נוספים שינסו לכרסם בה ולפגוע בה לטובת צידוק זה או אחר. פסק הדין מאתמול לא ימנע זאת, הוא לא פתרון קסם לכל בעיות הפרטיות של ישראל, הוא אפילו לא פתר לחלוטין את בעיית איכוני השב"כ. אבל הוא צפוי להפוך לכלי נשק נוסף, חזק במיוחד, בארסנל של הלוחמים למען הפרטיות, להפוך מהלכים ומאמצי חקיקה שיפגעו בה לקשים יותר, ולרמוז שאם יגיעו מהלכים או חוקים אלו לבג"ץ, הם לא יזכו שם לחיים קלים במיוחד.