הדיון בבג"ץ על ממשלת החילופים: פרומו לדיון בחוק הלאום

הדיון בבג"ץ לביטול ממשלת החילופים התקיים כפרומו לקראת הדיון בחוק הלאום. ברקע שניהם מרחפת השאלה הגדולה באמת: האם יש לבג"ץ סמכות לבטל חוק יסוד.

חוק יסוד הוא פרק בחוקה. ההצדקה לביטול חוק רגיל היא שהוא "לא חוקתי", כלומר פוגע בזכות יסוד חוקתית מעבר לנדרש ולא לתכלית ראויה. אבל, מאין הסמכות לבטל חוק יסוד? מהו הבנצ'מרק שלאורו ניתן להחליט שהתיקון החוקתי - כמו ממשלת החילופים - צריך להתבטל?

הנשיאה אסתר חיות אחזה בקרניו של השור הזה דווקא מול ב"כ הליכוד וראש הממשלה, עו"ד מרדכי ראבילו. "נניח", שאלה חיות, "שהכנסת מחליטה לחוקק שבחירות יהיו כל עשר שעות"? ראבילו הפתיע בתשובתו. "זהו חוק לא תקין ולא צודק, אבל השאלה מי יחליט?", השיב, "כל עוד אין לבית המשפט סמכות הוא לא יכול להחליט. מי שצריך למחות זה הציבור. העם. איננו צריכים לשלם בריבונות העם על חששות תיאורטיים שלא מתקיימים".

נשיאת ביהמ"ש העליון אסתר חיות צילום מסך: לע"מ

נציגי שאר רשויות השלטון בדיון – הכנסת והיועץ המשפטי לממשלה – היו פחות נחרצים מנציג המפלגה וראש הממשלה. לשיטתם, סמכותו של בג"ץ לבטל חוק יסוד תתקיים רק במקרים החריגים של פגיעה ש"מזעזעת את אמות הסיפים של הדמוקרטיה". ומהי פגיעה כזו? מהם עקרונות העל שאפילו הכנסת, בכובעה כרשות מכוננת, מנועה מלפגוע בהם ולסטות מהם. בהכללה, הסכימה ב"כ הכנסת אביטל סומפולינסקי, שמדובר בפגיעה בזהות היהודית-דמוקרטית של המדינה. ונציג היועץ, עו"ד ענר הלמן, אמר שממשלת החילופים, רחוקה שנות אור מלגרד את הזעזוע המתבקש משבירת עקרונות דמוקרטיים.

כלומר, התשובה של השלטון – יועמ"ש, כנסת, ליכוד, נתניהו - מתחלקת לשניים: בין, 'אין בכלל סמכות' (הליכוד ונתניהו), לבין הפעלת הסמכות רק אל מול "פגיעה שמזעזעת את אמות הספים" (הכנסת, היועץ המשפטי). וכולם – בצד הזה של המתרס – מסכימים שממשלת החילופים לא מקימה את הסמכות.

העותרים, לעומתם, מבקשים לדחוף את ממשלת החילופים אל תוך מגרש הביטול החוקתי. ואם אין סמכות, וגם אין חוק יסוד: בהעדר חוק יסוד מפורש (החקיקה במקרה זה) שמסמיך את בית המשפט לבטל חוק יסוד, נדרשים העותרים לשלוש דוקטרינות. הראשונה, "התיקון החוקתי שאינו חוקתי", כלומר, בג"ץ מוסמך להצביע על תיקון לא חוקתי ולבטלו; השניה, דוקטרינת "השימוש לרעה", שהוצגה בידי העותרים כתכלית ממשלת החילופים והמניע להקמתה – למלט את נתניהו מאימת הדין; והעילה השלישית – שינוי כללי המשחק. ממשלת החילופים השתרשרה מהבחירות מבלי שהבוחר ידע מראש שהכנסת בכישלונה להקים ממשלה כדרך הטבע, תנחית עליו את היצירה החדשה הזו. טענה זו הוביל עו"ד אביגדור פלדמן שהמשיל בפייסבוק את הבוחר לאב המאושר שממתין להולדת בנו, ונדהם לגלות שנולד לו תינוק עם שני ראשים.

"דמוקרטיה אינה מתג של שני מצבים"

עו"ד אליעד שרגא לקח את המבנה הדו-ראשי לאבסורדים שנועדו בין היתר לאתגר את השופטים. אם שתי ממשלות, אז למה לא שני בתי משפט? התריס בפני השופטים. אם הרעיון הזה כל כך טוב אז למה לא שני רמטכ"לים ושני מפכ"לים. עו"ד יובל יועז ביקש להוריד את הרף שנחוץ להתערבות בג"ץ: "דמוקרטיה אינה מתג של שני מצבים. דמוקרטיות מתפוררות לאט ולכן המבחן להתערבות אינו צריך להגביה לשלילת האופי הדמוקרטי של המדינה. ניתן להסתפק גם בפחות - בפגיעה בעקרונות יסוד דמוקרטיים. וממשלת החילופים עומדת בקריטריון הזה".

מימין: ראש הממשלה בנימין נתניהו ושר הביטחון בני גנץ צילומים: אלכס קולומויסקי, אוראל כהן

שופטי בג"ץ מתבקשים בידי העותרים – התנועה לאיכות השלטון (שרגא ועו"ד תומר נאור), מרצ (עו"ד יונתן ברמן ומשמר הדמוקרטיה (פלדמן ויועז), להוציא צו על תנאי ולהרחיב את ההרכב. בפני שופט בג"ץ ניצבת השאלה הגדולה – האם יחליטו שבסמכותם לבטל חוק יסוד, ואם כן מהם המבחנים שמצדיקים ביטול. החלטה כזו היא דרמטית לדמוקרטיה הישראלית וליחסים בין הרשויות. אם בג"ץ יחליט שאין לו סמכות, הוא יסמן לממשלה, ששולטת בכנסת, את חוקי היסוד כעיר מקלט שחסינה מכל ביקורת.

וממשלת החילופים? ספק רב אם זו מתעלה לפגיעה שתצדיק ביטול, אבל בכוחה להאיר את המסלול בואכה חוק הלאום שיידון בקרוב. אם מוקש הסמכות ינוטרל עכשיו, יש סיכוי שבג"ץ יציל אותנו מהחוק הגזעני שגרוע שבעתיים מהזיווג החוקתי בין גנץ לנתניהו שרשמו בכל זאת היסטוריה קונסטיטוציונית: שינוי החוקה הישראלית רק בגלל ששני מנהיגי ציבור אלה לא מאמינים בגרוש האחד לשני ובמקום להתחתן בטקס רגיל של הסכם רוטציה קואליציוני, חוללו רפורמה משטרית שלמה שגם אחריה כלום לא עובד ביניהם ושום דבר לא מובטח.