ביטול הערות האזהרה: "פסק הדין של העליון פגע בתכלית החוק"

בשיתוף מערכת זירת הנדל"ן

האם הערת אזהרה לא תוכל עוד לשמש בטוחה לכספים של רוכשי דירות בעסקות נדל"ן? כך לפחות עולה מפסיקה שנתן לפני כשבוע בית המשפט העליון, כשדחה את הערעור שהגישו רוכשים של דירות חדשות בפרויקט תמ”א 38 ברמת גן, שהיזם בו נקלע לקשיים והותיר אותם ללא דירות וללא כסף – וזאת אף שעמדה לרשותם הערת אזהרה על שמם.

תחילת הפרשה ב-2011, אז התקשרו 14 בעלי דירות בבניין ברחוב יהודה הנשיא 7 ברמת גן בהסכם עם החברה הקבלנית "דרך התאנה" לביצוע פרויקט תמ"א 38 במסלול חיזוק ותוספת בנייה. החברה בחרה שלא להסתייע במימון וליווי בנקאי בפרויקט, ותחת זאת נעזרה בהון ראשוני של משקיעים. תחילה תוכננו 12 דירות חדשות, אך לבסוף קיבלה החברה היתר בנייה ל-10 דירות חדשות בלבד.

עם תחילת שלב הביצוע מכרה החברה את 10 הדירות בפרויקט, כשתמורת הסכומים ששולמו, קיבלו הרוכשים הערות אזהרה כבטוחה. על פי ההסכם, עבודות הבנייה היו אמורות להסתיים בסוף 2016, אלא שהחברה נקלעה לקשיים כלכליים והבנייה נעצרה. 

בית המשפט העליון צילום: שאולה הייטנר, מתוך אתר פיקיויקי

בעקבות זאת הגישו רוכשים של שתיים מהדירות בקשה לפירוק החברה. ביולי 2018 קיבל בית המשפט המחוזי בתל אביב את הבקשה והוצא צו פירוק לחברה, בהסכמתה. המנהל המיוחד שמונה לפרויקט והיה אמון על איתור מקורות מימון להשלמת הבנייה, עו"ד מור נרדיה, ניהל מגעים עם כמה חברות תמ"א 38, אך כולן סירבו להשלים את הפרויקט. זאת, בין השאר, מאחר שהיה כבול להסכמי מכר והערות אזהרה, ומשום שכל הדירות החדשות בו נמכרו מראש ובמחירים נמוכים ממחירי השוק. 

על כן, כדי לאפשר את מכירת הפרויקט לחברה שתשלים את הבנייה, ביקש נרדיה לבטל את הסכמי המכר ואת הערות האזהרה – תוך שרוכשי הדירות המקוריים יוכרו כנושים מובטחים.

מוציאים את העגלה מהבוץ

במאי 2019 קיבל בית המשפט המחוזי בתל אביב את הבקשה, והורה לבטל את הסכמי המכר ואת הערות האזהרה שנרשמו לטובת הרוכשים בציינו כי הדירות המכורות היוו "נכס מכביד": "אין מנוס כי אם להוציא את העגלה מהבוץ ולפעול לקידום הפרויקט בהקדם האפשרי, אף במחיר של פגיעה ברוכשים", נכתב בהחלטה. עם זאת, הרוכשים לא הוכרו כנושים מובטחים.

לאחר ביטול מכירת הדירות והערות האזהרה אישר בית המשפט בנובמבר 2019 את מכירת הפרויקט לחברת "אגם שביט יזמות" שבבעלות עו"ד אביב טסה תמורת 4.5 מיליון שקל. מאז המשיכה “אגם שביט” את עבודות הבנייה בפרויקט, שנמצא כיום לקראת סיום.

כמה מרוכשי הדירות המקוריים, שנותרו ללא דירה וללא בטוחה לכסף ששילמו לחברת דרך התאנה, עירערו לבית המשפט העליון על ביטול הערות האזהרה והסכמי המכר. אולם העליון דחה את הערעורים ולמעשה ביטל באופן סופי את הבטוחה שקיבלו הרוכשים מכוח הערת האזהרה.

עם זאת, השופטים הבהירו כי הפסיקה ניתנה במקרה בשל "נסיבות חריגות" ואין בה משום "הלכה כללית" או "הכרעה בשאלה באילו נסיבות יש למחוק הערת אזהרה". כמו כן ציינו השופטים בפסק הדין כי רוכשי הדירות המקוריים אינם מוגדרים כנושים מובטחים, או כמי שאינם נושים מובטחים, וגורל כספם יוכרע בהתאם לתביעות חוב שיוגשו למפרק ועל פי שיקול דעתו.

הבניין ברחוב יהודה הנשיא 7 ברמת גן צילום: אוראל כהן

פסק הדין של העליון עורר לא פחות מסערה בקרב הפעילים בשוק הנדל”ן, כשברקע נתוני משרד השיכון שלפיהם כ-14% מהדירות החדשות בישראל הן במסלול בטוחה של הערת אזהרה. אחד החששות המרכזיים כעת הוא שחברות שירצו לא לקיים הסכמים, ייכנסו לפירוק במכוון – וכך יביאו לביטול הערות אזהרה כך שכספי רוכשים יישארו בכיסן.

עו"ד מיכה צמיר, שייצג את אחד מרוכשי הדירות, מסר כי "בית המשפט העליון החמיץ הזדמנות לחזק את מעמדה של הערת אזהרה כבטוחה טובה להבטחת כספם של רוכשי דירות. בפועל, בית המשפט הותיר את המערערים קירחים מכאן ומכאן, ללא הדירות, ללא הבטוחה וללא כספם".

עוד הוסיף כי "בית המשפט יצר מצב משפטי שגוי, שלפיו בטוחה שקיבל רוכש דירה להבטחת כספו מממנת את הדיירים הקיימים בבניין (שאינם נושים מובטחים) ולא משמשת את מטרתה להגן עליו – הגם שביצע את כל הנדרש ממנו להגן על כספו. העליון יכול היה לעצור את המגמה שלפיה רוכשי דירות נמנעים מלקבל הערת אזהרה כבטוחה, וקבלנים שוקלים הליכי פירוק כדי לחמוק מהתחייבויותיהם כלפי רוכשי דירות".

נקודת השבר

"המשמעות העמוקה של החלטת העליון נוגעת לקשר שבין רישומה של הערת אזהרה למעמדם של הנהנים ממנה כנושים מובטחים", אומרת עו"ד אורית רימון, ממשרד עורכי הדין בר-אל ושות'. היא מסבירה כי מטרתה של רישום הערת אזהרה לטובת רוכש דירה מקבלן הינה כפולה: "האחת כשמה כן היא – להזהיר את כולי עלמא כי נעשתה עסקת מקרקעין בגין הדירה הנרכשת וכי אין לבצע עסקה סותרת באותה דירה; והשנייה היא להבטיח את זכויותיו של רוכש הדירה כנושה מובטח.

"חיזוק לכך ניתן לראות בחוק המכר דירות (הבטחת השקעות לרוכשי דירות), לפיו במקרה שהבטוחה העומדת לרוכש דירה היא הערת אזהרה, יש לבצע את תשלומי הרכישה לקבלן בהתאם לקצב התקדמות הבנייה, וזאת על מנת למזער את הפגיעה במקרה שהקבלן מגיע לחדלות פירעון.

"על כן החלטת בית המשפט, לפיה יש למחוק את הערת האזהרה עם ביטול הסכמי המכר וכי אין לראות ברוכשי הדירות נושים מובטחים בעלי עדיפות, מכרסמת בעוצמת הבטוחה של הערת האזהרה ופוגעת בתכלית החוק. אומנם נאמר בפסק הדין כי אין להשליך ממקרה זה על מקרים אחרים, וכי מדובר במקרה מיוחד, אך עצם העובדה כי הדבר אפשרי מחלישה את הבטוחה של הערת האזהרה ומערערת את היציבות של בטוחה זו במשק".

וכאן נמצא בעצם "השבר הגדול", כהגדרתה של רימון, שתוצאתו יכולה לגרום לשינוי במשק בשני אופנים: "האחת היא תיקון של חוק המכר כך שהערת האזהרה שתירשם לזכות רוכש דירה מקבלן תקנה לו מעמד של נושה מובטח בהליכים של חדלות פירעון, ובכך תבטיח את השבת כספו ותמזער את הפגיעה בו; השנייה היא חיזוק ההעדפה של רוכשי דירות, הקיימת כיום בלאו הכי, לרכוש דירות מקבלן רק אם יש לו ערבות בנקאית או פוליסת ביטוח".

לדברי רימון, אף שהאופציה האחרונה נשמעת חיובית, היא טומנת בחובה סכנות לא מעטות למשק: פרויקטים של 'תמ"א חיזוק' בדרך כלל מתקשים לקבל ליווי בנקאי – הן בשל מורכבותם ההנדסית והן בשל רווחיותם הנמוכה והעובדה שרוב הקבלנים במיזמים האלה הם קטנים יחסית. במצב המתואר ייווצר קושי אמיתי לאותם קבלנים נטולי ליווי בנקאי למכור את דירותיהם, וזאת מבלי להזכיר את הקושי בקבלת משכנתא לרכישת דירה מסוג זה.

"בנוסף, הגדלת הביקוש מצד קבלנים לקבלת לווי בנקאי עלולה להביא להקשחת תנאי המימון של הבנקים ושל הגופים מעניקי הליווי. העלאת הריביות תביא בהכרח לגידול בעלויות הפרויקט ולעלייה במחירי הדירות". 

עו"ד אורית רימון צילום:ראובן קופיצ׳ינסקי

רימון מדגישה כי לאור נסיבותיו הייחודיות של הפרויקט ברמת גן, ולאור העובדה שתמ"א 38 עתידה להסתיים באוקטובר 2022, החלטת העליון לא צפויה לזעזע את השוק בטווח הקרוב. "עם זאת", היא אומרת, "על מנת למנוע אי-יציבות משק, חשוב לבצע תיקון בחוק המכר באופן שיבטיח את כספי הרוכשים במלואם, גם במקרים שבהם ניתנת בטוחה של הערת אזהרה בלבד".

כבר עובדים על התיקון

בעקבות הפסיקה בעניין "דרך התאנה", הודיע משרד הבינוי והשיכון כי יוביל תיקון לחוק המכר שיבטל הערות אזהרה בפרויקטים מסוג תמ"א 38/1. הממונה על חוק המכר במשרד, עמית גריידי, אמר כי "בשל פסיקת העליון ובהתאם להמלצת הגורמים המקצועיים במשרד, הוחלט להביא לתיקון חקיקה כך שמוכרי דירות בפרויקטים מסוג תמ"א 38/1 לא יוכלו לספק בטוחה מסוג הערת אזהרה. במקביל, הוצגה בדיון עמדת המדינה שביקשה לקבוע כי רוכשי הדירות שלהם בוטלו הערות האזהרה יהיו, לכל הפחות, נושים מובטחים. לצערנו העליון לא קיבל עמדה זו".