מה בין רשות ניירות ערך וגרטה טונברג?

 מוגש מטעם DUN'S 100

על אף שקשה להאמין, בעבר הרחוק, טרם עידן הקורונה, הלך וגבר בעולם השיח סביב נושאי הסביבה, חברה וממשל, בין היתר, בזכות נערה שבדית העונה לשם גרטה. בשל עוצמת הדיון, קובעי המדיניות והשחקנים הפעילים בשוק ההון אימצו לנושא זה הגדרה ואמות מידה ייחודיות, תחת הכותרת ESG: Environmental, Social, Governance.

כך לדוגמא ענקית ההשקעות BlackRock, הודיעה לאחרונה על הגדלה משמעותית של קו המוצרים וההשקעות שלה בתחום ה-ESG. גם בישראל, התבטאה יו"ר רשות ניירות ערך באופן פומבי, ביחס לחשיבות שיש להטמעת נושא ה-ESG על ידי חברות וגופי ההשקעות בישראל. לכן, אין זה מפתיע שרשות ניירות ערך פרסמה ביום 19 ביולי 2020 "קול קורא" שעניינו "גילוי אודות אחריות תאגידית וסיכוני ."ESG במסגרת הפרסום, פנתה רשות ניירות ערך לציבור על מנת לקבל את התייחסותו למגוון רחב של נושאים: בין היתר, חובות הגילוי ביחס ל ESG; הנזק והתרומה שעשוי לגרור גילוי כאמור לכלכלת ישראל; התכנות מתן תמריצים שונים, לרבות, תמריצי מס ו/או סבסוד הכנת דוחות דירוג בתחום ה-ESG לחברות נסחרות בבורסה אשר יכללו גילוי בנושאי ESG ועוד.

בהערת אגב, מצוין בקול הקורא כי בשנת 2018 פרסם האיחוד האירופאי את "התכנית האסטרטגית לכלכלה ירוקה ונקיה יותר" . לעמדת הרשות, נקודות מפתח בתכנית הפעולה כוללות התייחסות לחובתן של חברות השקעה לברר את העדפות של הלקוחות שלהם בתחום ה – ESG, כדי להתאים את התיק ללקוח וכן לחייב את מנהלי הנכסים ויועצי ההשקעות לשלב גורמי ESG בהחלטות ההשקעה שלהם ובתהליך הייעוץ ולדווח על כך למשקיעים.

יחד עם זאת, לא מצאנו במסגרת מסמך ה-"קול קורא" או במסמכים אחרים שפרסמה הרשות, התייחסות לשאלה: האם דיון, עמדות, מידע וניתוחים בנושא ESG מהווים, כשלעצמם, ייעוץ השקעות כהגדרתו בדין.

ובמילים אחרות, האם בהתייחסותה לדירוג ה ESG של חברות, מבצעת גרטה טונברג ייעוץ השקעות – פעילות שבמידה ואינה מתבצעת תחת רישיון מתאים, מהווה עבירה פלילית על פי החוק הישראלי?

החוק המסדיר את נושא "ייעוץ ההשקעות" בישראל, הוא "חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995". חוק זה מגדיר ייעוץ השקעות באופן הבא:

עו"ד ליאת מיידלר ועו"ד זכי רכטשאפן צילום: יח"צ

"ייעוץ השקעות" – מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות של השקעה, החזקה, קניה או מכירה של ניירות ערך או של נכסים פיננסיים; (..)

ההגדרה לעיל זכתה לפרשנות מרחיבה ביותר בפסיקות בתי המשפט ובעמדות משפטיות של רשות ניירות ערך ויש הסוברים כי היא עשויה, במקרים מסוימים, לכלול גם פעילות ייעוץ בנוגע לתחום השקעות מסוים, אף אם הייעוץ לא ניתן לגבי "נייר ערך" או "נכס פיננסי", אלא לגבי ה-"שוק" המסוים בו הנכסים הפיננסים או ניירות ערך נסחרים.

לדוגמא: נניח כי שני חברים יושבים לעת ערב בבר תל אביבי מוכר (בהתאם להנחיות משרד הבריאות כמובן), כאשר אחד מהם פונה לחברו ואומר לו: "רק שתדע, שוק פיתוח החיסונים למגפות רותח, התשואות שם תלת ספרתיות, זה הזמן להשקיע בחברות ביו-טכנולוגיה שמפתחות חיסונים בארה"ב, תסתכל על מדד חברות הטכנולוגיה הרפואית". לכאורה, אם מותחים את לשון ההגדרה אל הקצה, אזי שלאור הפרשנות המרחיבה שניתנה למונח זה בפסיקה, אותו חבר עלול להיחשב כמי שנתן ייעוץ השקעות בניגוד לחוק.

אולם, כיצד יש להתייחס לאירוע הבא: נניח כי גרטה טונברג מגיע לישראל. במהלך הסיור הרגלי שלה בישראל, כאשר היא נפגשת עם קבוצת סטודנטים, היא אומרת את הדברים הבאים: "אם חשוב לכם כדור הארץ והחברה שאתם חיים בה, אל תבצעו השקעה לפני שאתם בודקים מה דירוג ה-ESG שלה. המלצתי לכם היא להשקיע בחברות בדירוג ה ESG הגבוה ביותר, כי היום גם מנהלי ההשקעות יודעים שדירוג ה-ESG הוא אחד המדדים הכי חשובים בהשקעות".

האם בדוגמה לעיל גרטה טונברג ביצעה ייעוץ השקעות? האם פעילותה דורשת רישיון? האם בכך שפעלה ללא רישיון היא עברה עבירה פלילית בישראל?

קשה להשתחרר מהתחושה שאין זה סביר לטעון שעידוד השקעות חברתיות כשלעצמו מהווה פעולה של ייעוץ השקעות הדורשת רישיון. יחד עם זאת, חוק זה חוק, ויש מי שיקח את הפרשנות צעד אחד קדימה. לפיכך, אנו בדעה כי דרושה הבהרה ברורה מצד הרגולטור כי "ייעוץ השקעות" שלא ניתן ביחס לנייר ערך או נכס פיננסי ספציפי, אלא לגבי תחום כללי – ESG ,נדל"ן, בריאות, מדדים, כלכלות (ניתוח מאקרו), מטבעות וכיוב', אינו מהווה ייעוץ השקעות כהגדרתו בדין.

מוסכם, כי ההגדרות הרחבות בפסיקה ובעמדות הרשות נועדו להגן על הציבור מפני הסתמכות "עיוורת" על המלצותיהם של "יועצים" לא ראויים. עם זאת, בכדי להפחית את ההסתמכות "העיוורת" של משקיעים על צדדים שלישיים, ולאפשר להם הפעלת שיקול דעת מושכל, יש לאפשר לציבור להיחשף לשיח כלכלי חדשני ומתקדם, אשר ממילא קשה מאוד לתרגמו להחלטת השקעה באופן "עיוור". פרשנות רחבה ודווקנית של החוק עלולה לדכא את השיח הכלכלי עקב צמצום הנושאים לגביהם ניתן לספק מידע מבלי להסתכן במתן ייעוץ השקעות. עמדה זו מקבלת משנה תוקף לאור החשיבות של היכרות עם שיקולי ESG בתקופה של משברים סביבתיים, בריאותיים ואחרים. על כן, אנו סבורים כי מקום בו השיח עוסק באסטרטגיות ותחומי השקעה רחבים, הסיכון הגלום בייעוץ לא מקצועי נסוג מפני היתרונות הגלומים בחינוך כלכלי ופיננסי של הציבור. דברים אלה נכונים ביתר שאת, כאשר אין מדובר בשיח אודות השקעה כזאת או אחרת אלא מדובר בשיח כללי, חדשני התואם את רוח התקופה.

אם נחיל את חובת הרישיון על כל מי שיבקש לתאר את התועלת והמעלות של השקעות לפי מדדי ESG, אנחנו נצנן את אחת ההתפתחויות הכלכליות והחברתיות החשובות ביותר בעשרות השנים האחרונות. או במילותיה של גרטה:

"How dare you?"

הכותבים הם עו"ד ליאת מיידלר, שותפה במחלקת שוק ההון במשרד הרצוג פוקס נאמן , ועו"ד זכי רכטשאפן, העובד באותה מחלקה. סייע בהכנת הטור: דניאל קצ'לניק, עו"ד במחלקה.

***גילוי נאות: משרד הרצוג פוקס נאמן מלווה כעניין שבשגרה חברות דירוג, פלטפורמות פינטק ובעלי רישיון, בין היתר, בהליכים מול רשות ניירות ערך.