גיוס דיני המכרזים לקידום זכויות חברתיות-סביבתיות – הסתערות ללא כלים?

בשנים האחרונות ניכרת מגמה, לפיה דיני המכרזים מגויסים לשם קידום אינטרסים חברתיים. אם בעבר התכלית המרכזית של המכרז הייתה לקדם אינטרסים ציבוריים – דוגמת שוויון בין מציעים, הגברת האמון ברשויות המנהל, בצד קידום אינטרסים עסקיים-כלכליים שיבטיחו השגת ההצעה המיטבית, הרי שעם השנים מתעוררת ההבנה, כי ניתן לערוך שימוש בדיני המכרזים לקידום אינטרסים עצמאיים נוספים.

תחילתו של ה"גל החברתי" במספר הוראות מנהל ותיקוני חקיקה שבאו בעקבותיהן בנושאים של הבטחת תנאי העסקה וזכויות עובדים; תיקונים אלה נגעו לליבם של תנאי ההתקשרות ולמעשה שילבו מגבלה על ועדת המכרזים המונעת ממנה לבחור את ההצעה הזולה ביותר, במקרה שזו עשויה להיות כרוכה בפגיעה בזכויות העובדים המעורבים במתן השירותים מכח המכרז.

בהמשך, אנו עדים להתרחבות השימוש בשיקולים של זכויות חברתיות וסביבתיות לא רק בעת בחירת ההצעה הזוכה, כי אם בשלב מוקדם יותר, של גיבוש הוראות החוזה ואופן מתן השירותים או קיום העבודות מכח המכרז עצמו. שני ערעורים אשר ממתינים כיום לדיון בבית המשפט העליון, על עתירות שנתקבלו בחודש יולי האחרון, בבתי-המשפט לעניינים מנהליים בת"א ובחיפה, מעלים שאלות חשובות בקשר עם החובות המוטלות על ועדת המכרזים להביא בחשבון באופן פוזיטיבי סוגיות חברתיות-סביבתיות, כבר בשלב המקדמי של גיבוש וניסוח תנאי המכרז, ולאורך כל ההליך המכרזי עצמו.

בהליך עת"מ (ת"א) 28857-06-17 (עע"מ 6466/19), קיבלה כב' השופטת אגמון-גונן עתירה שהוגשה נגד מכרז שפרסם משרד הביטחון להעסקת מטפלים סיעודיים עבור נכי צה"ל. בין השאלות שנבחנו בהליך היו השאלות בעניין היחס הראוי בין מדד האיכות למדד המחיר, על רקע תכלית השירותים ובדבר חוקיות הדרישה כי המלווים הסיעודיים יבצעו החתמה סלולארית לצרכי פיקוח ומניעת דיווח כוזב, בראי פגיעה פוטנציאלית בפרטיות המלווים ונכי צה"ל.

בית-המשפט בחן האם החלטת ועדת המכרזים להעניק משקל של 20% לרכיב האיכות היא סבירה, לאור תכלית המכרז והרצון להבטיח שירותי טיפול נאותים לנכי צה"ל, וקבע שבחינת מטרת המכרז כפי שהוגדרה בחוברת המכרז, והרצון, כאמור, להבטיח שירות איכותי, מביאים למסקנה כי מתן משקל נמוך לרכיב האיכות לא יבטיח שירות סיעודי ראוי (בשים לב למחויבות ההיסטורית-חברתית-מוסרית של החברה הישראלית כלפי נכי צה"ל), ובהתאם שיעור האיכות שנקבע אינו סביר.

ביחס לפגיעה בפרטיות, כתוצאה משימוש במנגנון נוכחות סלולארית, נקבע שגם אם ניתן להצדיקו לאור צורך במניעת דיווחים כוזבים של שעות עבודה ושמירה על כספי ציבור, הרי שלא ניתן להצדיק פגיעה בפרטיות נכי צה"ל, לאור העובדה כי עלול להיחשף מידע על מצבם הבריאותי.

בהקשר זה, מעניינת ההנחיה האופרטיבית למשרד הביטחון בקשר עם עיצוב הפתרון הטכנולוגי בדבר הפיקוח על נוכחות המלווים, וקביעה כי זה יהיה מבוסס על הנדסת פרטיות (Privacy by Design), שתבטיח פגיעה מינימאלית.

בהליך עת"מ (חי') 8862-05-18 (עע"מ 7072/19), קיבל כב' השופט גינת עתירה שהוגשה נגד מכרז שפרסמה רשות מקרקעי ישראל להפעלת מחצבת "חנתון", במסגרתה נטען כי פעילות המחצבה, שמוניציפלית משתייכת למועצה האזורית משגב, גורמת לנזקים סביבתיים לתושבי הסביבה, וכי תנאי המכרז אינם כוללים התייחסות לחובת הרשות לפעול להקטנת הנזק הסביבתי.

בית-המשפט קבע, כי גם אם הזכות לאיכות סביבה ראויה טרם הוכרה כזכות חוקתית, הרי שמדובר בזכות בעלת חשיבות, שיש להביאה בחשבון מול האינטרס הכלכלי שבהפעלת המחצבה. בהתאם, נקבע כי טרם פרסום המכרז, היה על ועדת המכרזים לקיים שימוע לתושבים הנפגעים מפעילות המחצבה, לאפשר להם להעלות טענותיהם, כך שכבר במסגרת עיצוב תנאי המכרז תוגדרנה חובות מפורשות לזוכה, שיבטיחו מזעור פגיעות סביבתיות בתושבים. עוד נקבע, כי כל התנהלות אחרת של ועדת המכרזים "היא הפרה של כללי הצדק הטבעי, ועקרון השימוע המחייב את המשיבה".

יש לציין כי בית-המשפט אף דחה את טענותיהן של רשות מקרקעי ישראל והמשרד להגנת הסביבה כי הוראות המכרז מאפשרות לזוכה להפנות לרשויות התכנון בקשות בעניין הפעלת המחצבה, ועל כן שיקול הדעת באשר לאיזון בין השיקולים לעניין אופן הפעלת המחצבה מסור לרשויות התכנון ולא לוועדת המכרזים. כמו כן, גם הטענה כי לבסוף הפעלת המחצבה טעונה ממילא קבלת רישיון עוסק מהמשרד להגנת הסביבה, כך שהמשרד יוכל להתנות את מתן הרישיון בתנאים, אשר יבטיחו את הקטנת הנזק הסביבתי אף היא נדחתה על ידי בית-המשפט. 

המחבר, עו"ד דודו דדו צילום: איה בן-עזרי

נדמה, כי פסקי-דין אלה מבטאים הבנה מתפתחת כי לערכים "הקלאסיים" שהמכרז הציבורי נועד לקדם (שוויון הזדמנויות ויעילות כלכלית), נוסף רובד חדש – שיח של זכויות – שמביא להכרה כי ניתן להשתמש בדיני המכרזים לקידום ערכים עצמאיים נוספים. זאת, לאור שכיחות המכרז ככלי לניהול הרכש הציבורי והאפשרות לגייס גופים פרטיים, המתחרים על משאב כלכלי מוגבל, לעיסוק גם בקידום זכויות חברתיות או סביבתיות. בהקשר זה, ניתן אף לזהות בעת הנוכחית דמיון להבנה המתפתחת בקרב תאגידים רבים ביחס לכך שהעיסוק בבעיות חברתיות וסביבתיות צריך להיות עניינם של כלל השחקנים הכלכליים בחברה, באופן שאותם תאגידים החלו בהפנמת אסטרטגיות ניהוליות המעמידות את העיסוק בשיקולים החברתיים-סביבתיים לצידם של השיקולים הכלכליים, והכרה בציפיותיהם של בעלי עניין וקהלים נוספים, אשר עניינם אינו קשור בהכרח עם השאת הרווחים שמהם נהנים בעלי המניות של החברה.

התעצמות המגמה החברתית-סביבתית בניהול הרכש הציבורי, והדרישה לשילוב השיח החדש כחלק אינטגרלי בניהול הליכי המכרז, כבר בשלב הגדרת תנאי ומבנה המכרז, ובמקביל לעבודת ועדת המכרזים, מלווה בשאלות ערכיות רבות; שכן, לצד המגמה המבורכת בקידום שיח מכוון זכויות, ניתן לתהות האם ועדת המכרזים הינה סוכן השינוי האפקטיבי ביותר לקיום דיונים בעלי השלכות רוחב על הציבוריות הישראלית, זאת במיוחד לאור העובדה ש"החיוב" לבחון ולשקול את אותם עניינים חברתיים-סביבתיים, נעדר במרבית המקרים אסדרה חוקית.

במקביל, אף יש לשאול, האם ועדת המכרזים הינה "המסגרת היעילה ביותר" לעיסוק באותם נושאים לבר מכרזיים, זאת, בין היתר, מאחר שבמרבית המקרים חברי הוועדה אינם בעלי המומחיות והידע המקצועי או רקע רלוונטי נדרש. כך לדוגמה, בקשר לעתירה שאזכרנו בעניין המחצבה בחנתון, האם לא ניתן לומר כי הטענות בעניין הנזקים הסביבתיים לתושבים המתגוררים בסמוך למחצבה צריכות היו להישמע במסגרת הליכי התכנון, שהרי לא יכול להיות ספק כי רשויות התכנון הרלוונטיות הן בעלות כלים טובים יותר לבחינת מכלול ההשלכות הנובעות מהפעלת המחצבה.

בהתאם, נראה כי השיח החדש מחייב מציאת נקודת איזון, אשר מחד תאפשר שילוב של אותו שיח זכויות תוך ניצול המאפיינים הייחודיים של המכרז הציבורי, ומאידך תוגבל רק למקרים בהם ברור כי לוועדת המכרזים קיים יתרון מובנה ביישום שיח זה או במקרים בהם גבולות היישום ברורים, מוסדרים בחקיקה ולא מצריכים הפעלת שיקול דעת נרחב. כך לדוגמה, בכל הנוגע לשמירה על זכויות עובדי חברות שירותים אשר אזכרנו בתחילת מאמר זה, הרי שאותה הבנה באשר ליכולת של דיני המכרזים לסייע ולקדם את הבטחת זכויות העובדים, תורגמה ע"י המחוקק בשנת 2014 למספר תיקונים בתקנות חובת המכרזים, אשר מתווים לחברי הוועדה משנה סדורה בכל הקשור לבחינת השמירה על זכויות העובדים, תוך הסתמכות על הגורם המנהלי המוסמך לטפל באכיפתם של הדינים הרלבנטיים, לרבות מתן כלים של ממש לוועדת המכרזים להתמודד עם אותם המקרים בהם נמצא שמציע לא שמר על זכויות עובדיו.

הכותב הוא עו"ד במשרד סימון–וקסלר, שפירר, מעוז, עורכי דין, המתמחה בדיני מכרזים ובפרוייקטים בתחום התשתיות.