בוררות מסחרית בין-לאומית - מה חשוב לדעת?

מוגש מטעם Dun's 100

גם בישראל, יישוב סכסוכים בדרך של בוררות בין-לאומית הופך נפוץ יותר, בעיקר נוכח השתתפות גוברת של חברות בין-לאומיות במכרזים לביצוע פרויקטים בתחום התשתיות בישראל. כך, לדוגמה, חברות זרות יבקשו, בדרך-כלל, לקבוע בהסכמים שלהן סעיף יישוב סכסוכים לפי כללי בית-הדין לבוררות של ארגון הסחר הבין-לאומי (International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce (ICC)), כללי בית-הדין לבוררות בין-לאומית בלונדון (London Court of International Arbitration (LCIA)), או כללי ועדת האו"ם למשפט בין-לאומי מסחרי (UNCITRAL). הדבר דומה גם בעת שחברות ישראליות פועלות מחוץ לישראל מול חברות זרות. בדרך-כלל, הצדדים להסכם לא יסכימו לנהל את הסכסוך ביניהם באופן המקנה לאחד מהם יתרון בשל היכרות עדיפה עם פרוצדורה או דינים במערכת משפטית של מדינה מסוימת, ויבכרו קביעת מנגנון ליישוב הסכסוכים בדרך של בוררות בין-לאומית. הדבר נכון אף אם אין לצדדים היכרות מספקת של ניהול הליך בוררות בין-לאומית. לכן, מידע פרקטי, אף ברמה הבסיסית, עשוי לסייע בתיאום ציפיות הצדדים, בניסוח נכון של סעיף יישוב הסכסוכים, ובניהול הליך הבוררות הבין-לאומית.

במורה הנבוכים לחברות השוקלות מנגנון בוררות בין-לאומית ניתן לציין כמה סוגיות מרכזיות בעלות השפעה ניכרת.

סוגייה ראשונה היא ניסוח תניית הבוררות. מניסיוננו, במקרים רבים מנוסחות תנייות בוררות בצורה חסרה ולעיתים אף פגומה. במקרים קיצוניים הניסוח כה פגום עד שהוא מעמיד בספק את עצם קיומו של הסכם הבוררות, באופן שהמוסד לבוררות עלול לקבוע כי לא ניתן לקיים בפניו את הבוררות. פגמי ניסוח נוספים נוטים להתבטא בהוראות הדין החל, למשל על-ידי הפנייה לא מדויקת לכללים המוסדיים לניהול ההליך, למקום מושבה המשפטי של הבוררות, או לדין המהותי החל על הכרעת הסכסוך.

שפת הדיון היא סוגייה פרקטית שנכון לקבוע מראש, או להסכים עליה לאחר שמתגלע הסכסוך. כמו בנושאים אחרים, בהיעדר הסכמה בין הצדדים, יקבע בעניין מוסד הבוררות או הבוררים במקומם של הצדדים. כך גם בעניין מקום עריכת דיוני הבוררות. לרוב, הצדדים אינם מבחינים בין בחירתם במקום מושב הבוררות לבין מקום עריכת הדיונים, שהם דברים שונים בתכלית. לעיתים הצדדים אינם מדייקים בניסוח סעיף הבוררות, וכך מקום עריכת הדיונים נותר לשיקול דעת הבוררים.

מינוי בורר או הרכב בוררים נעשה בשלבים הראשוניים ביותר של ההליך. מומלץ שהצדדים יקבעו כבר בשלב ניסוח ההסכם אם הסכסוך יידון בפני בורר יחיד או בפני הרכב שלושה בוררים, אם כי מוסד הבוררות יאפשר לצדדים להגיע להסכמה בעניין גם לאחר הגשת בקשת בוררות. אם העניין אינו מוסדר בהסכמה, מוסד הבוררות יקבע בהתאם לכלליו. התנהלות מול בורר יחיד שונה בצורה משמעותית מהתנהלות בפני הרכב שלושה בוררים, והדבר מתבטא בעלויות, בזמינות הבוררים, בסמכויותיהם השונות של ראש ההרכב לבין אלה של בורר-צד, וכן בהיבטים נוספים כגון הדינמיקה בניהול השוטף של ההליך.

בדרך-כלל, בורר יחיד ימונה בידי המוסד לבוררות אלא אם הגיעו הצדדים להסכמה. תניית בוררות שכוללת תנאים לגבי זהותו של הבורר עלולה להביא לפסילת סעיף הבוררות אם היא אינה מנוסחת כראוי. כאשר מדובר בבוררות שתתנהל בפני הרכב של שלושה בוררים, מקובל שכל צד יציע בורר-צד מטעמו ואילו ראש ההרכב ימונה בהסכמת בוררי-הצד או ישירות בידי מוסד הבוררות.  

עורכי הדין שרון אדלר ודרור הרפז צילום: יח"צ

לא ניתן להמעיט בחשיבות הבחירה בבורר או בוררים, ונכון לקחת בחשבון, מלבד כישוריו המקצועיים של כל בורר גם נתונים נוספים, כגון זמינותו, מיומנויותיו הניהוליות, וניסיונו בתחום הסכסוך. ככל האפשר, נכון לברר מידע ביחס לעברו המקצועי של הבורר (מלבד לצרכים הברורים של מניעת ניגוד עניינים).

כמובן, שכל צד יכול להתנגד לבורר מוצע על-ידי הצד שכנגד מטעמים מהותיים. הנוהג בבוררויות בין-לאומיות, שעוגן בכללים של מרבית מוסדות הבוררות, הוא שבורר יחיד או יו"ר הרכב של שלושה יהיה מלאום שונה מאלה של הצדדים. זאת, על-מנת לחזק את הניטראליות של ההליך.

מוסדות הבוררות גובים עמלות נכבדות עבור השירותים שהם מספקים ולצורך תשלום שכר הבוררים. לרוב, העמלות מחושבות כאחוז מסך תביעות הצדדים, אולם חלק מהמוסדות גובים לפי שעות עבודה ניהוליות בפועל, בתוספת שכר הבוררים.

בוררות מסחרית בין-לאומית נועדה להיות קצרה ומהירה יותר מאשר התדיינות במסגרת בתי-משפט מדינתיים. יחד עם זאת, בשנים האחרונות גוברות מגמות שונות של סרבול פרוצדוראלי המשפיעות על משך הבוררות, ובכל מקרה, סכסוכים מורכבים בדרך-כלל יארכו שנים, בין אם בבית-משפט ובין אם בבוררות. לצד זה, כיוון שלצדדים בבוררות יותר השפעה על הפרוצדורה מאשר בהליך בבית-משפט, קבלת החלטות נכונה בצמתים הראשיים יכולה לקצר את ההליך באופן משמעותי.

הנקודה האחרונה מדגישה הבדל משמעותי בין אופי ההתדיינות בבתי-משפט מדינתיים לבין אופיו של הליך בוררות בין-לאומית. הדגש העיקרי בבוררות מסחרית בין-לאומית הוא ביעילות ההליך, בסודיות, ובחיסכון בזמן, עבור כלל המעורבים. הדבר מתבטא בגישה שביסודה היא פחות פורמאלית מאשר הגישה בבתי-משפט מדינתיים, ושבה להסכמת הצדדים ניתנת הבכורה.

במקביל, בוררים בין-לאומיים מעודדים התנהלות במתכונת "ירוקה", בקיום הליך שהוא paperless בעיקרו. רוב הדיונים יכולים להתנהל באמצעות שיחות ועידה או שיחות וידאו.

לצד זה, הגישה הפחות פורמאלית טומנת בחובה גם סכנות לצד שאינו בקיא בנוהג המיוחד שהתפתח במסגרת בוררויות מסחריות בין-לאומיות. כך, למשל, הצדדים שולטים על קביעת הפרוצדורה של ההליך כבר מתחילתו, והדבר מחייב להיערך עם עמדה, בין היתר, ביחס לסדר הגשת המסמכים, היקף גילוי המסמכים, ואופן חקירת עדים ומומחים. יצוין, כי בבוררות בין-לאומית, לצדדים ממדינות שונות עשויים להיות העדפות שונות ביחס לסדרי-דין ופרוצדורה בהתאם למערכת המשפט במדינתם.

הכותבים: עו"ד דרור הרפז, שותף וראש תחום ליטיגציה, עו"ד שרון אדלר, שותף וראש תחום תשתיות ופרויקטים ועו"ד מתיו נחום, ממשרד הרפז, אורן, אדלר ושות' בעלי ניסיון רב בייצוג צדדים ישראלים וזרים בבוררויות בינלאומיות לרבות בבוררויות בינלאומיות מורכבות בתחום התשתיות.