התסבוכת החדשה של דסק"ש: עסקת בעלי העניין שלא הגיעה לאישור בעלי המניות

בעוד רשות ני"ע עומדת בפני קבלת החלטה מהותית ביותר הנוגעת לקבוצת דסק"ש ועמידתה בחוק הריכוזיות, מתברר כי לאחרונה נהגה הרשות בצורה מקלה בסוגייה אחרת שקשורה בקבוצה. המדובר בסוגיית מינויו של ערן סער למנכ"ל חדש הן באי.די.בי פתוח הפרטית והן בדסק"ש הציבורית, וזאת מבלי להביא את מינויו לאישור אסיפת בעלי המניות. אף שלכאורה מדובר בעסקת בעלי עניין, שמחייב אישור של אסיפת בעלי המניות, מינויו של סער שנעשה על ידי דירקטוריון דסק"ש, ואושר על ידי רשות ני"ע.

כעת מתברר כי סער הוא גם גיסו של אמיר ורסמן, היועץ המשפטי של רשות ני"ע, שנחשב לשמרן ונוקשה במיוחד ביחסו לחברות הציבוריות. וסרמן נחשב לבר־סמכא ברשות ודמיננטי ברמה גבוהה, שקרובה לזו של יו"ר הרשות, בזמנו שמואל האוזר והיום ענת גואטה. וסרמן, שמונה לתפקיד ב־2011, ציין בהסכם ניגוד העניינים שלו את הקשר המשפחתי לסער ונמנע מלטפל בענייניו גם בתפקידו הקודם של סער כמנכ"ל קבוצת ישראמקו. ברשות הדגישו אתמול כי גם במקרה זה נטרל עצמו וסרמן מכל מגע בנושא, והוא טופל בידי מחלקת התאגידים והיועץ המשפטי של אמיר הלמר.

ערן סער

הפרשנות של אלשטיין

אלשטיין הוא בעל שליטה שמאתגר לא אחת את חוקי ני"ע, כך למשל ניצל פרצה בחוק הריכוזיות ב־2017, ורכש בעסת בעלי עניין את השליטה (83.77%) בדסק"ש ובכך מחק אותה כחברת שכבה רביעית בקבוצה. בנוסף הוא ניסה להעביר עסקאות בעלי עניין אחרות בבורסה. אתמול נחשף ב"כלכליסט" כי בעוד שדסק"ש סבורה כי עם ירידתה של נכסים ובניין, החברה־הבת (68.83%) של דסק"ש, לאחזקה של 34.9% בחברה־הנכדה גב־ים, היא חדלה להיות בעלת שליטה בה, הרי שברשות ני"ע ובמשרד המשפטים לא רואים עין בעין את הפרשנות של אלשטיין לעניין השליטה. בימים אלה מתנהלים מגעים בין הרגולטורים לבין אלשטיין, כשאלה בוחנים את הסוגיה בהיבט של השליטה האפקטיבית שנותרה לאדוארדו אלשטיין בגב־ים, שבה בעל השליטה הוא גם דירקטור ואחיו, אלחנדרו אלשטיין, הוא גם יו"ר גב־ים. בנוסף בוחנים ברשות ני"ע ובמשרד המשפטים את ההשפעה של נכסים ובניין על מהלך העסקים השוטף של גב־ים.

סער, שייכנס לתפקיד בשבוע הבא, אחרי פרסום דו"חות הרבעון השלישי של דסק"ש מונה כמנכ"ל במקביל, הן בדסק"ש ב־80% משרה והן באי.די.בי פתוח ב־20% משרה. אי.די.בי פתוח היתה עד סוף 2017 חברה אם של דסק"ש בפירמידה שכללה ארבע שכבות ונדרשה להפחתה לשלוש שכבות. אלשטיין הוביל מהלך לרכישת השליטה בדסק"ש בידי דולפין, חברה אחרת בבעלותו, מה שהפך את דסק"ש לחברה אחות של אי.די.בי, שמניות השליטה בה משועבדות לאי.די.בי פתוח.

דסק"ש מוחזקת בידי דולפין נדרלנדס (83.77%) ובידי הציבור, ואילו אי.די.בי פתוח היא חברה בבעלות מלאה של דולפין (100%) של אלשטיין. המינוי הכפול של סער, כאמור, הופך לכאורה את העסקה לעסקת בעלי עניין שדורשת אישור של בעלי מניות המיעוט בדסק"ש מקרב הציבור ברוב מיוחד. התגמול של סער עומד על 80% מדסק"ש ו־20% מאי.די.בי, וההגיון בחוק החברות להבאת עסקה כזו לאי

שור בעלי המניות מהציבור היא מתן הסכמה להעסקתו בחברה פרטית של בעל השליטה, מה שהופך אותה כאמור לעסקת בעלי עניין. סער סיכם עם אלשטיין על שכר בעלות שנתית של עד 9 מיליון שקל, שכוללת תגמול קבוע של 160 אלף שקל בחודש בתוספת תנאים נלווים. נוסף על כך, יקבל סער 2.5 מיליון אופציות של דסק"ש (1.7% מהחברה) "מחוץ לכסף", בעלות שווי חשבונאי של 6 מיליון שקל, שיתחלקו לחמש מנות שוות, ובתום כל שנת עבודה הוא יוכל לממש מנה אחת של אופציות.

אישור באסיפה מהווה גם הסכמה של החברה לפיקוח של החברה על היקף ההעסקה של סער בפועל, בשתי החברות, וזאת כדי שלא יווצר מצב לכאורה שבו הוא מקדיש יותר לחברה הפרטית על חשבון החברה הציבורית. על פניו מדובר בעסקה קלאסית לכאורה בין חברה ציבורית לבין בעל השליטה בה, שמגלגל את רוב התגמול על החברה הציבורית ובאופן עקיף גם על הציבור, ולכן הן ההעסקה והן היקף התגמול אמורות לעבור אישור אסיפה מיוחדת לכאורה. חוק החברות מעניק הקלה מיוחדת במינוי מנכ"ל שמאפשר לא להביא את תנאי התגמול שלו לאסיפה כללית, בהתקיים שני תנאים. התנאי הראשון מחייב היעדר זיקה לבעלי השליטה (בדומה לזיקה שמוגדרת במינוי דח"צ). בהיבט הזה ניתן לפרש את העובדה שסער מתמנה במקביל למנכ"ל בחברה שבבעלות בעל השליטה, כסוג של זיקה. התנאי השני הוא במקרה שוועדת הביקורת נתנה נימוקים בכתב, שלפיהם הבאת העסקה לאישור האסיפה הכללית, תסכל את ההתקשרות עם המנכ"ל. אי.די.בי וסער קיבלו חוות דעת של גורמים משפטיים שלא מדובר בזיקה לבעל השליטה.

אי.די.בי פרסמה את הדיווח על כך ואז החל בינה לבין רשות ני"ע דיון בשאלה אם יש צורך באישור של האסיפה הכללית. אי.די.בי טענה שהבאת המינוי לאישור אסיפת בעלי המניות עלולה לסכל את מינויו של סער ששימש, מנכ"ל בחברה אחרת, וכי לא קיימת זיקה קודמת בין סער לאלשטיין. אי.די.בי גם הציגה עבודות של מומחים שתמכו בטיעוניה. בסיומו של דבר החליטה הרשות שלא לחלוק על ההחלטה של אי.די.בי ולאפשר לה להעביר את המינוי ללא אישורה של אסיפת בעלי המניות. ברשות החליטו גם להורות לדסק"ש לתת גילוי מלא להליך המינוי בדו"חות הכספיים הרבעוניים שיתפרסמו השבוע. המשמעות היא שאם בעל מניות בדסק"ש יבקש להגיש תביעה נגד החברה בנושא המינוי, הרשות תצטרך להגיש את עמדתה, וזו לא בהכרח תהיה זהה לעמדת החברה.

האירוע כולו יכול היה להימנע אם אלשטיין היה ממנה את סער למנכ"ל דסק"ש בלבד וממנה מנכ"ל פנימי אחר לאי.די.בי שמצויה במשבר פיננסי גדול, כמו למשל את היועץ המשפטי של החברה אהרון קאופמן. לא ברור גם אם אלשטיין ידע על הרקע המשפחתי של סער כשהחליט למנות אותו מבין שורה של מועמדים. סער עצמו אגב, הוא יוצא מחלקת התאגידים ברשות ני"ע.

מינוי תקדימי של מנכ"ל

מינויו של סער לתפקיד מנכ"ל בחברה פרטית לצד חברה ציבורית תחת אותו בעל שליטה הוא המקרה הראשון, ככל הידוע, שנושא כזה עובר ללא דיון באסיפה הכללית. אמנם גם המנכ"ל הקודם שולם לפידות כיהן במקביל בשתי החברות, אבל במקרה שלו נדרש והתקבל אישור האסיפה הכללית של בעלי המניות. בדיונים מול הרשות טענה אי.די.בי כי כינסה בזמנו אסיפה לישור מינויו של לפידות בשל ההיכרות המוקדמת שהיתה בינו לבין אלשטיין. אי.די.בי ניצבת כאמור בפני כמה החלטות מהותיות של רשות ני"ע, שבראשן נושא השליטה בגב־ים. ההשלכות של השליטה בגב־ים, שהיא חברת שכבה שלישית על חוק הריכוזיות, נידנות במקביל, כאמור, גם במשרד המשפטים, וייתכן שיעלה צורך לערב את משרד המשפטים בהחלטות נוספות שנוגעות לחברה.

תגובת רשות ני"ע: "הרשות אינה מתייחסת לפעילותה מול הגופים המפוקחים, וככל שיידרש פעילות זו תבוא לידי ביטוי בדיווחי החברות. בנושא שציינתם נציין ונדגיש כי יועמ״ש הרשות אינו עוסק בנושא בהתאם להסדר ניגוד העניינים שלו המפורסם באתר רשות ניירות ערך".