עו"ד ענבר טור שלום: "בתי המשפט נוטים להתערב פחות במכרזים מורכבים"

אברהם עמית | 04/08/19

דיני המכרזים הפכו בשנים האחרונות ל"זירת סחר" בין הגופים הציבוריים לבין הגורמים העסקיים-פרטיים, אשר מהווה חלק דומיננטי ובעל חשיבות רבה בפעילותם של הגופים הגדולים במשק. המובילים בראש, הם כמובן הגופים הציבוריים הגדולים בישראל, כדוגמת משרדי הממשלה, חברות ממשלתיות ותאגידים סטטוטוריים, אשר על-פי חוק חובת המכרזים מחויבים, למעט מקרים מיוחדים, לערוך מכרז פומבי לצורך התקשרות לרכישה או למכירה של שירותים או מוצרים. תמונת ראי של חובה זו היא, הגשת הצעות על-ידי גורמים פרטיים, אשר מעוניינים לספק שירות או למכור טובין לגוף ציבורי.

עו"ד ענבר טור שלום, היועצת המשפטית של חברת נמל אשדוד מזה למעלה משבע שנים, מתמחה בין היתר בתחום המכרזים ומספקת הצצה לעולם מרתק זה. כידוע, חברת נמל אשדוד הינה אחת החברות הממשלתיות המורכבות והרווחיות בארץ. חברת הנמל מנהלת מידי שנה, מאות הליכי רכש בהיקפים כספיים משמעותיים. אלו, נערכים לפי עקרונות של דיני המכרזים, בפיקוחה של עו"ד ענבר טור שלום, לרבות הליכי רכש מורכבים ובינלאומיים, שנועדו לקדם ולפתח את פעילותה הענפה של חברת הנמל, כחלק מהיערכותה לאתגרים שמזמן לה העתיד, כמו גם לצורך הניהול השוטף של החברה.

עו"ד ענבר טור שלום	צילום: יעל אביטן

כל מכרז מכיל בתוכו אתגרים?

"הניסיון שלי מלמד, כי קיימת חשיבות רבה - הן מצד מפרסם המכרז והן מצד גורם המגיש הצעה למכרז, להתנהל ב"זירת הסחר" הזו על-פי הכללים שנקבעו בחוק ובפסיקה. חריגה מהכללים הללו, כדוגמת פגמים בניהול הליך המכרז עצמו, או שגגות מצד מציע בהגשת הצעה במכרז, עלולה להוביל לתוצאות קשות ובלתי הפיכות", מציינת עו"ד טור שלום.

על אילו טעויות את מדברת?

"חשוב להבין כי טעויות יכולות להתרחש אצל שני הצדדים. מצידו של המזמין, כדוגמת חברה ממשלתית שמבקשת לקבל שירות או מוצר, ניהול הליך המכרז באופן לא מקצועי, מגלם סיכון של ביטול מכרז שהושקעו בהכנתו וניהולו משאבים רבים, תוך ירידתם לטמיון, ועיכוב בלוח זמנים ליישומם של פרויקטים בעלי חשיבות ציבורית. לדוגמה, ניסוח לא מוצלח של תנאי המכרז, או פסילה לחינם של הצעות אטרקטיביות מבחינת המזמין והאינטרס הציבורי", היא אומרת.

מנגד, עורכת דין טור שלום מציגה, כי מצידם של המציעים, ניתן למנות ניהול שגוי של הגשת ההצעה למכרז - נושא שבחובו קיימת סכנה בדמות פסילת ההצעה. המשמעות - הפסד כסף וזמן רב שהושקעו בהכנת ההצעה, ואובדן הפרויקט.

במהלך עבודתך, היכן פוגשים אותך אתגרים אלו?

"בפן האישי-מקצועי שלי, תחום זה משקף חלק מהותי מתפקידי בחברה, שכן הוא מגלם היטב את האיזון היומיומי שאני מפעילה. כך, עלי לשלב בתפקידי את היותי שומרת סף בחברה ממשלתית, המחויבת לפעול בשקיפות בהתאם לרגולציה החלה על החברה (אשר דיני המכרזים הינם חלק משמעותי בה), לבין הצורך, בהיותי חברת הנהלה בכירה, למצוא את הדרכים החוקיות לאפשר לחברה לפעול בהתאם לעקרונות עסקיים, על מנת לשגשג בשוק תחרותי".

עו"ד טור שלום מחדדת, כי ניתן לומר שפריחתם של דיני המכרזים, מקבילה למעשה לפריחה ולתאוצה שחלו בשנים האחרונות בתחום התשתיות בישראל, ובין השניים מתקיימת מעין סימביוזה. אם בעבר ראינו יותר הליכי רכש פשוטים, המסתיימים תוך מספר בודד של שבועות, הרי שהיום מנהלים הגופים הציבוריים הליכי רכש מורכבים וסבוכים, כגון מכרזי BOT, אשר נמשכים שנים לא מעטות, ועוסקים בפרויקטים לאומיים בהיקף כספי של מיליארדים רבים.

לשיטתה של עו"ד ענבר טור-שלום, התפתחויות אלה באות לידי ביטוי, גם בפעילותה של חברת נמל אשדוד, חברה ממשלתית בעלת מחזור של למעלה ממיליארד ₪ השנה, שהינה השער הכלכלי הגדול והחשוב בישראל.

מכרז גמיש – כללים נוקשים

עו"ד טור שלום מציגה מכרז בינלאומי מורכב ותקדימי, שחברת הנמל פרסמה לאחרונה. במכרז, הועלתה דרישה לרכישת מתקנים לפריקת מטענים מאניות. "המכרז הסתיים לאחרונה בזכייתה של חברה בינלאומית, אשר גברה על חברה בינלאומית אחרת. מדובר במכרז בהיקף של עשרות מיליוני ש"ח, ולאור מאפייניו הייחודיים והמורכבים של המכרז והרכש בו מדובר, המכרז נוהל כ'מכרז גמיש'".

"מכרז גמיש" הוא מכרז הכולל שני שלבים נפרדים: שלב טכני ושלב מסחרי. הוא כולל עריכת משא ומתן עם המציעים, שבמהלכו התקיימו דיונים מקצועיים עם המציעים בקשר להצעותיהם. מנגנון בדיקת ההצעות הוסדר מראש במכרז, וחברת הנמל יישמה אותו באופן שוויוני כלפי שני המציעים.

עו"ד טור שלום בהרצאה על דיני מכרזים בנמל אשדוד	צילום: יעל אביטן

"כפי שקורה לא אחת בסופו של הליך המכרז, החברה המפסידה הגישה עתירה לבית המשפט וכן בקשה למתן צו ביניים, והעלתה טענות נגד 'הקלות' שחברת הנמל העניקה, כביכול, לזוכה. חברת הנמל עמדה על מורכבותו הרבה של המכרז ומאפייניו הייחודיים, והסבירה כי פעלה בדיוק לפי המנגנון המיוחד שנקבע מראש במכרז. מה גם, שחברת הנמל פעלה באופן שוויוני כלפי העותרת. בית המשפט לא נעתר לבקשה למתן צו ביניים, ובהמשך העותרת הודיעה על משיכת העתירה", מספרת עורכת הדין ענבר טור שלום.

עתירות לבית המשפט בנושא מכרזים

הזכרת את עניין העתירה לביהמ"ש, האם את רואה שינוי בעמדת בתי המשפט לעתירות בנושא מכרזים?

"לדעתי, מקרה זה, מעורר קווי דמיון לפסיקה של בתי המשפט מהעת האחרונה ביחס לאופן ניהולו של מכרז מורכב. הגישה המסורתית של בתי המשפט מתאפיינת בקו מחמיר ודווקני, שיישומו מאלץ, בלית ברירה, לפסול הצעות גם כשמדובר בפגם שלאדם מן היישוב נראה כפגם זניח וטכני. למשל, אי צירוף מסמכים מסוימים להצעה, הגשת הצעה באיחור של דקה או ערבות ארוכה מהנדרש".

"מאידך, במקרים שנדונו לאחרונה בבית המשפט בקשר למכרזים מורכבים, אישרו בתי המשפט פגמים שסביר להניח שבמכרז רגיל לא היו מתקבלים", טוענת עו"ד ענבר טור שלום.

דוגמה מעניינת שהיועצת המשפטית של נמל אשדוד מציגה, הינה פסק דין בו בית המשפט אישר לאחרונה, החלטה של ועדת מכרזים לפרסם לאחר המועד האחרון להגשת הצעות, הבהרה מהותית ביחס לתנאי הסף של מכרז מורכב, שעסק בבחירת מתכנן לפרויקט קו הרכבת הקלה במטרופולין חיפה (עת"מ (ת"א) 25183-06-19).

באופן דומה, במכרז מורכב שעניינו תכנון, הקמה ותפעול של מתקן לטיפול בפסולת שפרסמה המדינה, אישר בית המשפט את החלטת ועדת המכרזים - לאפשר למציע לתקן את הצעתו, ולהתאימה לדרישה טכנית מסוימת שנקבעה במכרז. כל זאת, תוך שינוי ההצעה הכספית לאחר המועד האחרון להגשת הצעות, בהסתמך על סעיף במכרז, שבו ועדת המכרזים שמרה על זכותה לאפשר תיקון של ההצעות (עת"מ (י-ם) 65677-06-18). "במקרים אלו, התבסס בית המשפט, בין היתר, על מאפייניו הייחודיים של המכרז ועל הוראה ספציפית שמכוחה פעלה ועדת המכרזים", היא מספרת.

מהפכות? עוד חזון למועד

לדעתה של עו"ד טור שלום, הרושם המתגבש הוא, שבמכרזים מורכבים מצטמצמת ההתערבות של בתי המשפט בהחלטותיה של ועדת המכרזים. היא מוסיפה כי "חשיבות רבה קיימת לאופן ניסוח מסמכי המכרז, וככל שוועדת המכרזים תדייק ותתייחס במפורש לסמכויות הרחבות שמוקנות לה, כגון היכולת להשלים פרויקטים חדשים לאחר המועד האחרון להגשת הצעות, כך נראה כי מתחם ההתערבות של בית המשפט יצטמצם עוד יותר".

"לטעמי, מדובר באיזון נכון וראוי בין עקרונות היסוד של דיני המכרזים, לבין האינטרס הציבורי, והצורך להבטיח מידה מתאימה של גמישות, שתאפשר הוצאה לפועל של פרויקטים, במקום דיונים משפטיים ארוכים, העלולים להוביל לכישלון המכרז."

"כעת נותר לראות, האם מדובר בסנוניות המבשרות את בואה של מדיניות שיפוטית חדשה בעולם המכרזים, וכיצד היא תיושם על-ידי בית המשפט העליון", מסכמת עורכת דין ענבר טור שלום.