רונן: לא כל רווח שנולד לחברה יכול להיות מחולק כדיבידנד

סדרת קביעות חשובות נשזרה בפסק דינה של השופטת רות רונן מהמחלקה הכלכלית במחוזי בתל אביב. רונן אישרה תביעה נגזרת נגד חברת בי־קום על חלוקה אסורה של דיבידנד. היא פטרה את נושאי המשרה והדירקטורים מהשבת הכסף, אך אישרה את התביעה נגד אינטרנט זהב, בעלת השליטה בבי־קום. הדגשים המעניינים בפסק הדין שניתן בשבוע שעבר נוגעים לאחריות נושאי המשרה, לשיקול הדעת העסקי, למשקל חוות דעת מומחה, ולמקורות המותרים לחלוקת רווחים: מתי נכנס לחברה כסף שניתן לחלוקה כדיבידנד ומתי לא.

ב־1 בפברואר 2016 מכרה בי־קום מניות של בזק תמורת כמיליארד שקל. מכירה כזאת יוצרת הפרשים, אבל הכספים שמתקבלים כתוצאה מהעסקה הזאת מטופלים כעסקה הונית ואינם מסווגים כ"רווח" בדו"ח רווח והפסד. השאלה שהתעוררה היא האם הכספים הללו האלה ניתנים לחלוקה כדיבידנד.

בי־קום חילקה מתוך הכספים 113 מיליון שקל כדיבידנד. מהם 73 מיליון שקל זרמו לבעלת השליטה אינטרנט זהב, והיתר לבעלי המניות. ביניהם גם התובע אמוץ חובב שבאמצעות עוה"ד שלומי מושקוביץ ונתי פולינגר טען שמדובר ב"חלוקה אסורה", משום שכספים ניתנים לחלוקה רק אם הם "רווח נקי".

חלוקת דיבידנד הוא יום חג לבעלי מניות, היום שהם נפגשים עם הכסף. מנגד, החלוקה מחלישה את כושר פירעון החברה מול נושיה. לכן, קובע החוק מבחן כפול לחלוקה ‑ מבחן הרווח שמבטיח שהחלוקה תתבצע רק מרווחי החברה, ומבחן יכולת הפירעון שדורש שהחלוקה לא תפגע ביכולתה לפרוע את חובותיה.

שאול אלוביץ’. לא הוכח שהפיק מהחלוקה טובת הנאה צילום: מוטי קמחי

המבחן העיקרי הוא מבחן יכולת הפירעון. לכן, חברה רשאית לחלק דיבידנד גם אם היא לא עומדת במבחן הרווח, אלא שחלוקה כזו מותנית באישור בית המשפט. במקרה הנוכחי, החברה לא פנתה לבית המשפט, ושילמה על כך. בפסק הדין השופטת רונן קבעה שרק סכומים שמקורם ברווח הנקי של החברה, בדו"ח הרווח והפסד, מותרים לחלוקה. אף שנוצר לבי־קום ערך כלכלי אמיתי, השופטת סברה שמכירת מניות בזק דומה במקרה זה להנפקת מניות של בי־קום, שלגביה אין מחלוקת כי "מדובר בפעולה מימונית בלבד ואינם מהווים רווח הניתן לחלוקה".

לבי־קום לא הועילו שתי חוות הדעת במשקל כבד שכתבו עבורה פרופ' אוריאל פרוקצ'יה ועו"ד דוד חודק. לטעמה של רונן, חוות הדעת היו מסויגות. “החוק אינו נותן תשובה ברורה לשאלת היסוד בדבר המקורות לחלוקת רווחים”, כתב חודק. ופרוקצ'יה "הזהיר" שהשופטת עלולה להפוך אותו: "אין ביכולתי לערוב שמסקנות בתי המשפט תחפופנה את הדעה המובעת כאן”.

השופטת פטרה מאחריות את שאול ואור אלוביץ' ואת יתר הדירקטורים בבי־קום, שיוצגו בידי עוה”ד גיא גיסין ויואל פרייליך. זאת בגלל שלא הוכח שהחלוקה האסורה גרמה נזק לחברה, ולא הוכח שהם הפיקו ממנה טובת הנאה. לעומת זאת, נפסק,בעלת השליטה אינטרנט זהב הפיקה טובת הנאה מהחלוקה ולכן עליה להשיב את הדיבידנד.

עם זאת, נדחתה טענת ההגנה של הדירקטורים להחלת כלל "שיקול הדעת העסקי". מטרת הכלל היא להגן על הדירקטורים מפני סיכונים עסקיים שנטלו, בתנאי שפעלו בתום לב, בהיעדר ניגוד עניינים ובאופן מיודע. אבל, מציינת רונן, "הכלל אינו יכול להגן על דירקטורים שהפרו הוראה חוקית". חלוקה אסורה לא הופכת למותרת משום שהדירקטורים הפעילו שיקול דעת עסקי, בדיוק כמו שהכלל אינו יכול להכשיר כל הפרת דין.

אם התביעה תתקבל, תשיב אינטרנט זהב את הדיבידנד, בעוד המבקש חובב ושאר בעלי המניות לא ישיבו אותו. השופטת מציינת שבכך הם ירוויחו פעמיים: מהדיבידנד ומהסכום שהוחזר לחברה. ובכל זאת, היא אישרה את התביעה הנגזרת בגלל האינטרס הלגיטימי בקיום משטר תאגידי תקין. רונן הכשילה חלקית את החלוקה בגלל "פאול טכני" של רישום, שניתן היה לתקן בקלות באמצעות פנייה לבית המשפט בבקשה להפחתת הון ואישור החלוקה.

המשמעויות החשובות שעולות מפסק הדין הן כי בחלוקת דיבידנד, על מקור הכסף להיות ברווח הנקי. שנית, אי אפשר לתבוע דירקטורים על השבה כשלא נגרם נזק לחברה. שלישית, כלל שיקול הדעת העסקי לא חל כשהוא מנוגד לחוק. ולבסוף, חוות דעת הן תמיד מסויגות משום שהן נדרשות למצבי ערפל משפטי. והשאלה היא איך ייכתבו מעתה חוות דעת ללא הסתייגות, עם הבטחה ללקוח שביהמ"ש יקבל אותן?