הדיון בעליון על עופר כסיף: האם לפסול מועמד על התבטאויות?

תוצאת הדיון בפסילתו של עופר כסיף, מועמד חד"ש לכנסת, ידועה – מועמדותו תאושר. השאלה החשובה אליה נגיע בהמשך היא כמה שופטים יהיו בעמדת המיעוט.

כסיף הוא השישי מאז קום המדינה שמועמדותו נבחנת בבית המשפט העליון בהליך של א"ב (אישור בחירות) שהוא המשך הדיון בוועדת הבחירות. לפניו אושרו אחמד טיבי, עזמי בשארה, ברוך מרזל וחנין זועבי (פעמיים). ואם בשארה קיבל את האישור להתמודד למרות הררי החומר שהובאו בעניינו, אז אין להניח שכסיף – שפסלותו נשענת על שלוש כתבות אינטרנט וראיון אחד במוסף "הארץ" – יזכה לתואר המועמד הראשון בתולדות המדינה שנפסל.

אבל, למרות שהתוצאה ידועה מראש, הדיון לא היה מיותר. תענוג היה לראות את ההתכתשות האינטליגנטית בין פרקליטי הצדדים, עו"ד יואב מני שייצג את אביגדור ליברמן (שביקש לפסול את כסיף) וחסן ג'בארין שייצג את כסיף. הלוואי בכנסת ובאולפני הטלוויזיה רמה כזו של דיון.

הדיון התנהל בפני 9 שופטים: הנשיאה אסתר חיות, עוזי פוגלמן, יצחק עמית, ניל הנדל, נעם סולברג, מני מזוז, ענת ברון, דוד מינץ, ג'ורג' קרא.

עופר כסיף, מועמד חד"ש לכנסת צילום: יואב דודקביץ

ברקע הדיון ריחפה השאלה מדוע תמך היועץ המשפטי לממשלה, ד"ר אביחי מנדלבליט, בכסיף אבל פסל את ד"ר מיכאל בן ארי מ'עוצמה יהודית'. האם זו עוד הוכחה (לאחר כתב האישום בכפוף לשימוע נגד נתניהו) שמנדלבליט, אדם דתי, בן של בית"רי, ומינוי של ביבי ושקד, הוא בעצם שמאלן קיצוני? שתי חוות הדעת של מנדלבליט לא נכנסו לקרביים של האבחנה. הוא הסתפק בהסתמכות על המסורת המשפטית והפסיקתית ממנה הוא מסיק שכסיף לא חצה את הקו האסור ובן ארי כן (ובן גביר לא). מדובר בקוים וירטואליים שנסמכים על תחושות מתי מועמד עומס על עצמו "מסה קריטית" לפסילה ומתי גוברת הזכות להיבחר על נימוקי הפסלות.

ההיסטוריה יצרה סימטריה פוליטית בין פסילת ימין קיצוני לפסילת שמאל קיצוני ובמיוחד ערבים. פסילת הימין נשענת על עילת הגזענות ופסילת השמאל על שלילת אופייה היהודי של מדינת ישראל וגם על תמיכה במאבק מזוין של ארגון טרור.

"השקפה לא מספיקה כדי לפסול. צריך שיהיה מעשה"

השופט נעם סולברג דרש לדעת מהי המדינה היהודית לפי כסיף, שגם מתנגד לחוק השבות וגם חושב שישראל צריכה להיות מדינת כל אזרחיה.

"כבר נפסק שאין בשני אלה חתירה תחת קיומה של מדינת ישראל", אמר ב"כ היועמ"ש עו"ד רועי שוויקה, "אהרן ברק קבע כבר שקריאה לשוויון אזרחי לכל אזרחי המדינה לא סותר את מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית".

"תכליתו של חוק השבות הוא לשמור על רוב יהודי במדינת ישראל", הדגיש עו"ד מני. לדיון הזה הצטרף השופט מני מזוז: "האם פעולה שפוגעת ברוב היהודי היא לא חוקתית והיא אסורה במדינת ישראל? כסיף טוען שאין לכל יהודי רישיון אוטומטי לאזרחות. האם זה פוסל את דרכו לכנסת?", שאל מזוז.

עו"ד מני, לאחר לא מעט התפתלויות השיב בחיוב: "כן, מי שחושב שמדינת ישראל לא אמורה לפתוח את שעריה לכל יהודי הוא פסול. למדינת ישראל יש ערכי ליבה. היא הבית של העם היהודי ולכן תפתח שעריה לכל יהודי, וכסיף הוא לא רק נגד חוק השבות אלא מתנגד לכל סממני הפרהסיה היהודית – הסמל, הדגל, ימי הזיכרון. הטענה שהפרהסיה לא צריכה להיות יהודית – אסור שתהיה בשיח הפרלמנטרי".

אסתר חיות, נשיאת בית המשפט העליון צילום: אלכס קולומויסקי

מזוז: "אם כך לחברי הכנסת הערבים אין מקום בכנסת? וגם החרדים מתנגדים למדינה דמוקרטית, אבל הם לא עושים לקידום ההתנגדות הזו. השקפה לא מספיקה כדי לפסול. צריך שיהיה מעשה".

האם ניתן לפסול מועמד על התבטאויות?

וזו אבחנה נוספת שחודדה בדיון – האם ניתן לפסול מועמד על התבטאויות. בתיקון לחוק שהוסיף ח"כ עודד פורר נוספה עילת הפסילה בשל התבטאויות ולא רק מעשים. כאן שלף ג'בארין נימוק שהפתיע את העליונים: התיקון הזה לא הועבר בכנסת ברוב הנדרש של 61 ולכן הוא לא חוקתי". הטיעון נטען לראשונה בדיון ומעניין איך התייחסו אליו השופטים בפסק הדין הסופי.

השופט נעם סולברג צילום: אלכס קולומויסקי

ובחזרה לאבחנה בין דיבור למעשה. חופש הביטוי של חבר כנסת צריך להיות מרוסן יותר בגלל התהודה, התפוצה ובעיקר החסינות. לכן לא כל מה שמותר לאדם פרטי או לאקדמאי ככסיף, מותר למועמד לכנסת. הנשיאה אסתר חיות שאלה: "כסיף החליט לעבור מהספירה האקדמית לספירה הפרלמנטרית. האם אין בכך קריאה למעשים, האם אין כאן מעבר מדיבורים למעשים?" ג'בארין השיב: "הוא מחוייב למצע של חד"ש. אין מצע של כסיף".

התיקון של פורר מציב בעייה של חופש ביטוי, של צינון השיח, של הרתעת החירות הבסיסית ביותר מהחשש שאולי פעם הדובר או הכותב יבקשו להתמודד לכנסת.לפי חיות, "במטאפורות האלה הוא לא ישתמש בעתיד, זה מה שהוא (כסיף) אומר...", היא התכוונה לשימוש הנפוץ של כסיף בדוגמאות מהנאצים.

מני: "כשהוא אומר שאביגדור ליברמן הוא צאצא של אדולף, ומוסיף שלא צאצא ביולוגי. ברור לי שזו מטאפורה, מה זה עוזר?". ג'בארין קפץ על שילובו זה של ליברמן לדיון: "ליברמן אמר את הדברים הגזעניים והקשים ביותר על הערבים ועכשיו הוא מבקש לפסול את כסיף. איפה ניקיון הכפיים? ליברמן הוא גזען לפי כל נורמה אוניברסלית. אם הוא יתנצל, אז גם כסיף יתנצל".

ככל שניתן לזהות בשאלות ובסגנון את עמדתם הסופית, נראה שסולברג יפסק נגד כסיף ואולי גם דוד מינץ. הנדל כהרגלו לא ממש צפוי. יתר השישה יאפשרו את מועמדותו של כסיף, וזה מחזיר אותנו למהפכת שרת המשפטים שקד בעליון – חמישה סולברגים היו פוסלים את כסיף וקוברים סופית את המסורת הליברלית שאישרה את בשארה, זועבי, טיבי ומרזל. מסורת סובלנית ומכילה גם כלפי הקצוות למרות שאין סימטריה ביניהן. גזענות היא תועבה פלילית, אוניברסלית, מוסרית וגם יהודית. הוויכוח על אופיה היהודי של המדינה, במשיכת החבל עם אופיה הדמוקרטי, הוא לגיטימי. וגם אם הפוליטיקאים יצרו סימטריה בין השניים, שופטי העליון אינם מחוייבים בה.