איך נראה הדירקטוריון האידיאלי בעיני בית המשפט?

למי מחויב הדירקטור? לחברה במובן "קומפאני" או לחברה במובן "סוסייטי"? השפה האנגלית מבדילה לשונית בין החברה העסקית לחברה שבה אנו חיים. בעברית יש רק "חברה", אבל גם פה ההבדל ברור. בכל זאת, כשבתי המשפט אצלנו נדרשו להגדרת תפקיד הדירקטור בחברה עסקית, הם מחקו בהדרגה את ההבחנה הזו באמצעות המסר הבא: כשאתם מקבלים החלטות סביב שולחן הדירקטוריון, אינכם משרתים רק את בעל השליטה או הפירמה, אלא גם את החברה: עובדים, נושים, ספקים, לקוחות, איכות סביבה. בקיצור, את הציבור כולו.

הרחק מעבר לציפיות

פרופ' עלי בוקשפן מהמרכז הבינתחומי בהרצליה, המשמש גם יו"ר הקרן למימון תביעות ייצוגיות במשרד המשפטים, הרצה שלשום בוועידת פורום הדירקטורים בישראל וניסה לשרטט את הדירקטור האידיאלי לפי החקיקה, פסקי הדין, ומאז המחאה החברתית – גם לפי ציפיות הציבור והתקשורת.

בתי המשפט, לפי בוקשפן, הרחיבו את מחויבות הדירקטור הרבה מעבר לציפיות המחוקק. סעיף 11 לחוק החברות קובע ש"תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה". ומוסיף הסעיף "וניתן להביא בחשבון את ענייניהם של נושיה, עובדיה ואת עניינו של הציבור". כלומר, שחובתו הבסיסית של הדירקטור ממוקדת בהשאת רווחים. וניתן, כלומר לא חובה, לשקול גם את עניינו של הציבור.

שופטי המחלקה הכלכלית בת"א: מימין דניה קרת־מאיר, רות רונן וחאלד כבוב. "דרישה להגדיל ראש" צילום: שאול גולן

והתוצאה, לפי בוקשפן, נראית בעמוד הבית של כל חברה כמעט. "זה כאילו הגעתם לדף הבית של מהטמה גנדי. תקראו שם על חזון חברתי, קוד אתי וכיוצא באלה". שופטת בית המשפט העליון איילה פרוקצ'יה הציבה ב־2009, קצת אחרי משבר הסאב־פריים בארה"ב, את המחויבות הציבורית של התאגיד בדרגה זהה למחויבות העסקית. "בעידן האחרון מתאפיין התאגיד העסקי בדואליות, שהפן האחד שלה הוא שיקולים עסקיים... והפן האחר הוא קיום חובות הגינות ותום לב ביחסים עם קבוצות שונות עמן בא התאגיד במגע", כתבה השופטת.

"כדירקטור אני קצת מבולבל. למי אני נאמן?", תוהה בוקשפן ומוסיף: "הדברים לא נאמרו בעלמא. השופטת הטילה חבות אישית על דירקטורים שלא פעלו לטובת הנושים והעדיפו את בעלי המניות שלהם. לפסק הדין הזה היו משמעויות אופרטיביות".

דואליות נוספת עולה מבית המשפט העליון, שמצד אחד מתריע ומצד שני מרגיע. בצד ריבוי המשימות, המיומנויות והאחריות שמטיל העליון על שכמו של הדירקטור, הוא מזהיר מהרתעת יתר שעלולה לצנן ולמנוע נטילת סיכונים שעשויים להיות לטובת החברה.

בין מטלות ללחצים

כך, למשל, מנה שופט בית המשפט העליון יצחק עמית את המטלות המורכבות הנדרשות מדירקטור מודרני: "לנווט בין שורה ארוכה של גורמים: חקיקה ורגולציה הולכת וגוברת, לצד כללי חשבונאות סבוכים וכמויות אדירות של מידע, הפעלת לחצים מצד בעלי המניות, בעלי השליטה והמנכ"ל. ומנגד מעורבות אקטיבית והפעלת לחצים מצד משקיעים מתוחכמים ומשקיעים מוסדיים; הגברת השקיפות תוך מעקב וביקורת מצד התקשורת והציבור, ריבוי תביעות אישיות, תביעות לפי סעיפים 373–374 לפקודת החברות (הרמת מסך בעקבות ניהול עסקים בתרמית — מ"ג), והכל לצד העלאת רף הנורמות והדרישות המחמירות בכל הקשור לחובות האמון, הזהירות והמיומנות של דירקטורים".

פרופ' עלי בוקשפן. דואליות משולשת צילום: גל חרמוני

אחרי כל אלה הפעיל עמית צפירת הרגעה: "שומה עלינו לזכור גם את הצד השני של המטבע, או של המטוטלת, ולהישמר מהרתעת־יתר שעשויה לבוא לידי ביטוי הן בחשש מקבלת החלטות ונטילת סיכונים עסקיים והן בחשש למלא את התפקיד". הרגעה זו תורגמה להגנת "שיקול הדעת העסקי" שלפיה בית המשפט לא יבוא חשבון עם דירקטור שעמד בשלושה תנאים: פעל בתום לב, בהיעדר עניין אישי ולאחר שקיבל את המידע הדרוש לקבלת ההחלטה.

דואליות שלישית נוגעת לתפקיד הדירקטוריון — האם הוא רק מפקח על ההנהלה או שמתווה לחברה דרך בהחלטות אסטרטגיות כמדיניות שכר או חלוקת דיבידנדים. הפסיקה מספקת, ובנדיבות, אמירות לכאן ולכאן שמהן ניתן לגזור אחריות רחבה או מצומצמת.

ועכשיו, כשהוא נקלע אל תוך דואליות משולשת זו, נדרש הדירקטור לתמרן. בוקשפן מצייד אותו בארבעה כלים עיקריים שיסייעו לו ואולי אף יחסנו אותו כשתתרגש עליו סערה: עצמאות והגינות, מקצועיות, יישום של ניהול מניעתי ואכיפה פנימית, ולבסוף אימוץ חשיבה אינטגרטיבית שאינה מצטמצמת לשיקולים משפטיים וכלכליים, אלא מגדילה ראש לשיקולים אתיים, ציבוריים ותקשורתיים.

את מרבית הערכים האלה הטמיעו השופטים הכלכליים בבתי המשפט המחוזיים שהחמירו משמעותית בדרישות מהדירקטורים ובחובותיהם. שלושה פסקי דין כאלה בלטו בחצי השנה האחרונה. שניים של רות רונן מהמחלקה הכלכלית במחוזי תל אביב ואחד של עופר גרוסקופף מהמחוזי מרכז.

השופט בדימוס אורי גורן. תוצר בתי המשפט צילום: אוראל כהן

בפסק דין "ניומן" נכנסה רונן לעובי הקורה בניתוח המידע שעמד לרשות הדירקטורים לצורך קבלת ההחלטה. "אני לא מכיר פסק דין שנכנס בכזו רזולוציה להחלטות מקצועיות של הדירקטוריון", אמר בוקשפן. "השופטת דרשה כאן להגדיל ראש ולבקש עוד מידע. היה מידע, אבל איפה היו השאלות? המסר הוא: לא שאלתם – תחטפו".

הדוגמנית נטלי עטיה תרמה לדיון פסק דין שעסק בכישוריה החסרים כדירקטורית. "כהונה בדירקטוריון לא נועדה ליצירת קשרים עבור החברה, אלא לקבלת החלטות עבור החברה בנושאים משמעותיים", קבעה רונן. ופסק הדין המפורסם ביותר עסק ברכישת מעריב בידי דסק"ש. השופט גרוסקופף, שאישר את הבקשה להגשת תביעה נגזרת, צלף בדירקטורים: "בדיעבד ולא בזמן אמת לא הוצג לאיש הסבר מניח את הדעת שאינו בגדר שימוש במנטרות חבוטות לתועלת ממשית שתצמח לקבוצת דסק"ש מרכישת מעריב... מעריב הוצג כבגד החדש הדרוש לקבוצה כדי למצוא חן בעיני לקוחותיה. למרבה הצער, לא נמצא בדירקטוריון ילד שזעק, או אפילו לחש 'המלך הוא עירום'".

נראה מה כבוב יגיד

בתי המשפט, לא החוק, יצרו גם את ועדת הדירקטורים הבלתי תלויה לדון בתביעות הנגזרות. המוכרת בהן היא זו שהקים בנק לאומי בראשות השופט בדימוס אורי גורן בפרשת העלמות המס בארה"ב. "נראה מה כבוב יגיד עליה", אומר בוקשפן. "הרעיון הוא שאם לא תהיו עצמאים והגונים למרות רצונכם לרצות את בעל השליטה, דמכם בראשכם. אתם חשופים בצריח".

ולסיכום מציע בוקשפן לחפש תשובות בעולם האתיקה, לא רק בפלפולים משפטיים ובמבחנים כלכליים. "אתיקה היא כלי עזר בלתי רגיל. כמו עורכי דין, רואי חשבון ורופאים כפופים לכללי אתיקה, גם דירקטורים זקוקים לתפיסה סדורה של עצמאות, הגינות ומקצועיות".